刑法学名师讲演录 下载 pdf 电子版 epub 免费 txt 2025

《刑法学名师讲演录》（第二版）一书是在《刑法学名师讲演录》的基础上进行修订后出版。此书是根据刘宪权教授刑法课上的录音整理出来的，刘宪权教授的刑法课因生动有趣而广受学生们喜爱，使得本书也具有通俗易懂、形象生动的特征，不失为一本极具特色的刑法学教科书。本次再版在原版的基础上主要有三处较为明显的修改与补充：一是根据我国刑法近年的修订情况，对相关内容进行修改与补充；二是在讲演内容的基础上将使相应的知识结构更加明确并补充相应的基础知识，使该书具有较强的教材性质，以便于学生们在课堂上作为教材使用；三是增加近年来较有影响力的案例，并加以分析，以增强本书的司法实践指导性。

随着2015年《刑法修正案（九）》的颁布以及近年来诸多刑法立法解释和司法解释的陆续出台，无论是刑法总则还是刑法分则均发生了较大变化，相应的，本书的较多内容就需要进行增删修订，因而对《刑法学名师讲演录》进行修订，形成了《刑法学名师讲演录》（第二版）。

前言·001

第一讲 刑法学概述·001

一、 刑法学的历史和最新发展·002

（一） 清末刑法学的转轨·002

（二） 民国时期刑法学的发展·003

（三） 新中国前三十年刑法学的主要成就·003

（四） 改革开放后刑法学的发展·004

二、 刑法学的基本内容·007

三、 学习刑法学的理论意义和实践意义·009

（一） 学习刑法学的理论意义·009

（二） 学习刑法学的实践意义·011

第二讲 刑法概述·018

一、 刑法的概念、性质和任务·018

（一） 刑法的概念·018

（二） 刑法的性质和任务·020

二、 我国刑法的产生和发展·022

（一） 革命根据地时期的刑法·022

（二） 新中国成立后刑事法律的初步发展·023

（三） 《中华人民共和国刑法》制定和颁布的过程·023

（四） 对《中华人民共和国刑法》修订的问题·024

三、 刑法的体系和解释·032

（一） 刑法的体系·032

（二） 刑法的解释·034

第三讲 我国刑法的基本原则（一）·039

一、 刑法的基本原则概述·039

（一） 刑法基本原则的概念和内容·039

（二） 确立刑法基本原则的意义·041

二、 罪刑法定原则·042

（一） 罪刑法定原则的历史沿革·042

（二） 罪刑法定原则的理论基础·045

（三） 罪刑法定原则的内容·047

（四） 罪刑法定原则的基本精神·050

第四讲 我国刑法的基本原则（二）·055

（五） 如何贯彻罪刑法定原则·055

三、 平等适用原则·069

四、 罪刑相当原则·071

（一） 罪刑相当原则的基本含义和理论基础·071

（二） 罪刑相当原则在我国刑法中的确立和体现·071

第五讲 刑法的效力范围·075

一、 刑法效力范围概述·075

二、 刑法的空间效力·075

（一） 刑法空间效力的概念·075

（二） 我国刑法的空间效力·077

三、 刑法的时间效力·083

（一） 刑法的生效和终止·083

（二） 刑法溯及力的问题·084

（三） 刑法司法解释的时间效力问题·094

第六讲 犯罪概述·101

一、 犯罪概念·101

（一） 犯罪概念的立法类型·101

（二） 犯罪本质的理论分析·102

（三） 我国刑法的犯罪概念和特征·103

二、 犯罪的分类·112

（一） 犯罪的理论分类·112

（二） 犯罪的立法分类·115

第七讲 犯罪构成·117

一、 犯罪构成概述·117

（一） 犯罪构成理论沿革·117

（二） 犯罪构成的概念与特征·119

（三） 犯罪构成与犯罪概念·120

二、 犯罪构成要件·121

（一） 犯罪构成的要件·121

（二） 犯罪构成的层次结构·122

（三） 犯罪构成的类型划分·123

三、 犯罪构成与定罪·125

第八讲 犯罪客体要件·127

一、 犯罪客体要件概述·127

（一） 犯罪客体的概念·127

（二） 研究犯罪客体的意义·129

二、 犯罪客体的分类·130

（一） 犯罪客体在理论上的分类·130

（二） 犯罪客体在立法上的分类·133

（三） 犯罪客体的立法形式·134

三、 犯罪客体与犯罪对象·135

（一） 犯罪对象的概念·135

（二） 犯罪对象与犯罪客体的联系和区别·135

（三） 研究犯罪对象的意义·137

第九讲 犯罪客观要件·139

一、 犯罪客观要件概述·139

（一） 犯罪客观要件的概念·139

（二） 犯罪客观要件的特征·140

（三） 研究犯罪客观要件的意义·140

二、 危害行为·141

（一） 危害行为的概念·141

（二） 危害行为的特征·144

（三） 危害行为的形式·146

（四） 危害行为与时间、地点和方法·150

三、 危害结果·151

（一） 危害结果的概念与特征·151

（二） 危害结果的种类·152

（三） 危害结果的地位与作用·154

四、 危害行为与危害结果之间的因果关系·155

（一） 刑法上因果关系的概念·155

（二） 刑法上因果关系的特性·156

第十讲 犯罪主体要件·161

一、 犯罪主体要件概述·161

（一） 犯罪主体的概念·161

（二） 犯罪主体的基本特征·162

（三） 犯罪主体要件的意义·163

二、 自然人犯罪主体·163

（一） 刑事责任能力的概念和内容·164

（二） 刑事责任能力的程度·165

（三） 决定和影响刑事责任能力的因素·167

（四） 自然人犯罪主体的特殊身份·175

（五） 研究犯罪主体特殊身份的意义·179

三、 单位犯罪主体·180

（一） 单位犯罪的由来·180

（二） 单位犯罪的概念和特征·181

（三） 单位犯罪的处罚及其法定刑的完善·182

（四） 单位犯罪与自然人犯罪起刑点的差异性·185

第十一讲 犯罪主观要件·187

一、 犯罪主观要件概述·187

二、 犯罪故意·187

（一） 犯罪故意的概念·187

（二） 犯罪故意的种类·188

三、 犯罪过失·191

（一） 犯罪过失的概念和特征·192

（二） 犯罪过失的种类·192

（三） 犯罪过失的认定·196

四、 犯罪动机与目的·204

（一） 犯罪动机与犯罪目的的概念·204

（二） 犯罪动机与犯罪目的的关系·205

（三） 研究犯罪动机与犯罪目的的意义·206

五、 刑法中的认识错误·206

（一） 法律上的认识错误·207

（二） 事实上的认识错误·208

第十二讲 排除犯罪性行为·215

一、 排除犯罪性行为概述·215

（一） 排除犯罪性行为的概念·215

（二） 排除犯罪性行为的种类形式·216

二、 正当防卫·217

（一） 正当防卫的概念和意义·217

（二） 正当防卫的成立条件·218

（三） 正当防卫中的特殊防卫·222

（四） 防卫过当及其刑事责任·223

三、 紧急避险·223

（一） 紧急避险的概念和意义·225

（二） 紧急避险的成立条件·226

（三） 避险过当及其刑事责任·230

（四） 紧急避险与正当防卫·230

第十三讲 故意犯罪的停止形态（一）·232

一、 故意犯罪的停止形态概述·232

（一） 故意犯罪停止形态的概念和范围·232

（二） 故意犯罪停止形态的本质特征·235

二、 犯罪既遂·238

（一） 犯罪既遂的概念·238

（二） 犯罪既遂的类型·240

三、 犯罪预备·241

（一） 犯罪预备的概念和特征·241

（二） 犯罪预备的构成·242

（三） 犯罪预备的认定·243

（四） 犯罪预备的刑事责任·244

四、 犯罪未遂·245

（一） 犯罪未遂的概念和特征·245

（二） 犯罪未遂的分类·248

（三） 犯罪未遂的存在范围·250

（四） 犯罪未遂的刑事责任·251

五、 犯罪中止·251

（一） 犯罪中止的概念和特征·251

（二） 中止犯的刑事责任·254

第十四讲 故意犯罪的停止形态（二）·256

六、 故意犯罪停止形态认定中疑难问题分析·256

（一） 自动放弃重复侵害行为是否成立犯罪中止·256

（二） 危险状态下停止犯罪的形态·258

（三） 以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态·262

第十五讲 共同犯罪·269

一、 共同犯罪概述·269

二、 共同犯罪的认定·271

（一） 不构成共同犯罪的情形·271

（二） 片面合意的认定·272

（三） 一般主体与特殊主体的共同犯罪认定·275

（四） 共同犯罪成员的刑事责任认定·279

三、 共同犯罪的形式·282

四、 共同犯罪人的分类及其刑事责任·285

五、 部分共犯停止犯罪问题·291

第十六讲 罪数形态·293

一、 罪数形态概述·293

（一） 研究罪数理论的意义·293

（二） 罪数形态的基本特征·295

二、 一罪的类型·296

（一） 单纯的一罪·296

（二） 实质的一罪·297

（三） 法定的一罪·298

（四） 处断的一罪·305

三、 数罪的分类·312

第十七讲 刑罚论（一）·313

一、 刑罚论概述·313

（一） 刑罚的概念与刑罚权·313

（二） 刑罚的功能与目的·314

（三） 刑罚的体系和种类·315

二、 刑罚裁量概述·328

（一） 刑罚裁量的概念、特征及其作用·328

（二） 刑罚裁量的原则·328

（三） 刑罚裁量中的情节·331

三、 累犯·335

四、 自首·339

五、 立功·343

六、 数罪并罚·345

（一） 数罪并罚的概念和特征·345

（二） 数罪并罚的相关疑难问题·351

第十八讲 刑罚论（二）·356

七、 缓刑·356

（一） 缓刑的适用条件·357

（二） 缓刑的考验程序·357

（三） 战时缓刑制度与一般缓刑制度·358

（四） 缓刑适用的相关疑难问题·359

八、 刑罚执行制度·362

（一） 刑罚执行的特征与原则·362

（二） 减刑·363

（三） 假释·364

九、 刑罚消灭制度·368

（一） 刑罚消灭的事由·368

（二） 时效·368

（三） 赦免·370

刘宪权，华东政法大学法律学院院长、刑法学研究中心主任、上海市重点学科刑法学科的学科带头人、刑法学教授、博士生导师、荷兰艾柔默斯大学法学博士，享受国务院政府特殊津贴，兼任中国刑法学研究会副会长、上海市刑法学研究会会长。主要从事刑法学教学和研究。获“全国优秀教师”、“全国先进工作者”、“国家高等教育教学名师”、“上海市教书育人楷模”、“宝钢教育基金全国优秀教师”、“上海市劳动模范”、“上海市高等教育教学名师”等荣誉称号。

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书籍介绍

《刑法学名师讲演录》（第二版）一书是在《刑法学名师讲演录》的基础上进行修订后出版。此书是根据刘宪权教授刑法课上的录音整理出来的，刘宪权教授的刑法课因生动有趣而广受学生们喜爱，使得本书也具有通俗易懂、形象生动的特征，不失为一本极具特色的刑法学教科书。本次再版在原版的基础上主要有三处较为明显的修改与补充：一是根据我国刑法近年的修订情况，对相关内容进行修改与补充；二是在讲演内容的基础上将使相应的知识结构更加明确并补充相应的基础知识，使该书具有较强的教材性质，以便于学生们在课堂上作为教材使用；三是增加近年来较有影响力的案例，并加以分析，以增强本书的司法实践指导性。

随着2015年《刑法修正案（九）》的颁布以及近年来诸多刑法立法解释和司法解释的陆续出台，无论是刑法总则还是刑法分则均发生了较大变化，相应的，本书的较多内容就需要进行增删修订，因而对《刑法学名师讲演录》进行修订，形成了《刑法学名师讲演录》（第二版）。

• 作者：century 发布时间：2022-08-03 18:28:01

  刑法四要件入门，这种课堂形式的书格外好读。华政老师课堂讲稿真好！上一个我觉得讲得好是傅鼎生老师的物权法。

• 作者：君の隣 发布时间：2019-06-03 20:31:08

  “本人因事务繁忙，所带硕士、博士冒着酷暑，悉心完成文字稿转录以及校对等繁杂工作，对此报以感谢”.......所以说县太爷的学生连个名字也不配拥有吗。。

• 作者：羲和 发布时间：2021-07-20 12:03:53

  反而比出版的普通教材好读，较少省略论证过程。但是可能因为作者是法学家了，不需要太多心证，总是很自信抛出观点“但是我认为blabla”，有点言出法随的感觉了hhh

• 作者：有限理性存在者 发布时间：2024-01-22 22:05:45

  理论部分很实用，但选图基本是北欧大house。要知道，简约实用的北欧风，对斯堪的纳维亚地区之外的小公寓，才更有吸引力。

• 作者：AlexDao 发布时间：2022-06-04 15:53:21

  幸有名师带路。比起没有金刚钻，还揽瓷器活的“伪法理”学者好多了。

• 作者：我有一个小咪 发布时间：2018-07-30 19:02:54

  凭心而论，这是最通俗的入门刑法的教材，因为这是一个无比自信的老段子手讲了三十多年段子后总结的精华，也更像是一个老法律人折腾了一辈子后记录下来的心得与时时翻看的工作手册。分论比之总论略显不足，个人观点论述多于重难点分析。最后再说一句，咱家也是宪太爷教的最后一届本科生了，华政还需要你的自信，和你的直男癌。

• 近代刑法学开山之作

  作者：Clover 发布时间：2012-05-29 23:38:43

  以下这篇读书笔记，是曾经课堂上读书汇报的电子稿，发于此处，希望以文会友，或交流、或分享。

  1764年，年仅26岁的贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》这本传世之作，这本书是人类历史上第一部专门系统阐述犯罪与刑罚问题的的著作，体现着历史的发展和文明的进步，对于欧洲以致全世界的刑法改革都产生了重大的影响。

  原先在阅读此书之前，以为此书作为近代刑法学的开山之作，应该就是那种比较冗长、纯理论、抽象性的著作。但是在捧读这本书时，完全颠覆我对它先前的看法，此书不仅言简意赅、文笔犀利，而且逻辑缜密、高瞻远瞩。更为难得的是，全书文笔优美、语言形象生动。我完全被贝老字里行间洋溢的正义和热情所折服，就感觉像穿越了时空，到两百多年前听他讲刑法哲学和刑事政策，有如醍醐灌耳。

  更值得感谢的是，我在看完此书后有幸阅览过相关书目（马克昌先生的《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，2008年，第53-72页。）对此书评述，更好地掌握了此书的精神，因此，特此整理记录在此书和相关书目中的收获。分为对《论犯罪与刑罚》写作背景的介绍、主要内容的总结、写作特色的论证，以及谈谈我看完此书的一些体会和思考。

  一、写作背景

  在西欧封建社会的末期，封建刑法制度的蒙昧主义不断激化社会矛盾。随着资本主义生产关系的不断发展，新兴资产阶级日益强烈地要求自己的财产权利、人身自由以及他们所创建的生产方式和生活方式得到国家的保护。这就要求刑法彻底摆脱与自己价值观念相对立的宗教观念和封建政治伦理观念的束缚，并以资产阶级的政治学、哲学、伦理学思想为基础，来实现自身的解放和独立，所以，刑法改革已成为越来越紧迫的社会需要。随着刑法改革的思想条件和社会条件正日趋成熟，贝卡利亚就是那个去扯下旧形式制度最后遮羞布的勇士，他根据新的社会需要，运用启蒙运动所倡导的自由、平等和人权的观念阐发新的刑法原则，让蒙昧主义的本质暴露无遗。将一系列对封建刑法制度振聋发聩的控诉和一系列鼓舞人心的刑法原则浓缩在了这本七万多字的书中。

  二、主要内容

  全书共有47章，除去对某些个罪以及对司法活动中涉及的问题所进行的阐述，就是围绕着以下几条主线：

  （一）罪刑法定主义思想

  主要体现在，贝卡利亚认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，他更认为法律条文应当明确和公开；他认为必须有独立的司法官员来判定犯罪事实、适用刑罚，他更认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力”；他认为法律面前人人平等，即“法律认为：所有的臣民都平等地依存于它，任何名誉和财产上的差别要想成为合理的，就得把这种基于法律的先天平等作为前提”，他更认为“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”（严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质）。

  （二）犯罪与刑罚相对称

  首先，贝卡利亚提出了“犯罪阶梯”，即“既然存在作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，按高到底顺序排列。”

  同时，他认为既然有“犯罪阶梯”，那么也很需要一个相应的、由最强到最弱的“刑罚阶梯”，即犯罪代价的“价目表”。这样将二者统一起来就有了后世的“罪行相适应原则”，即“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。否则，赏罚上的分配不当就会引起导致刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。”

  （三）提倡刑罚的宽和

  贝卡利亚认为，“刑罚只是社会防卫的必要手段，只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此以外的一切都是多余的，因而也就是暴虐的。”他主张刑罚应该是必需的且尽量轻微的，认为死刑超越了社会防卫的必要限度。他主张附条件地废除死刑，他认为死刑不是一个正常的、组织优良的、法制健全的社会里所应当出现的。具体见解如下：

  首先，死刑违背了社会契约。他认为“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉献予别人操使呢？每个人在对自由作出最新牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”；其次，死刑并不能产生最佳的威吓效果，适用终身苦役刑，比适用死刑更能产生威吓效果。他说“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强力性，我认识刑罚的延续性”；再者，死刑给人们提供残酷的榜样，会毒化人们的心灵。“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人者，我认为时一种荒谬的现象。”；最后，死刑会引起人们对受刑者的怜悯，而且一旦发生适用错误则无法挽回。

  因此，贝卡利亚的死刑思想可以被概括为：在法制社会里彻底废除死刑。

  （四）双重预防的刑罚目的观

  在刑法目的观上，贝卡利亚吸收了格劳秀斯的改造目的观和霍布斯的预防犯罪目的观，反对报应刑，注重对罪犯的特殊预防和对其他公民的一般预防。

  首先，贝卡利亚对报应刑论持彻底的否定态度，认为“刑法的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”；其次，贝卡利亚主张刑罚的目的仅在于预防犯罪，并标明了双重预防的思想。他主张“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

  尽管“特别预防”和“一般预防”的概念是由贝卡利亚之后的边沁所提出的，但贝卡利亚已经清楚地表达了这个层次的思想。而且，在刑罚的双重预防目的中，他更强调一般预防的价值。他更进一步认识到，预防犯罪的目的并不能仅靠适用刑罚来达到。可见，他并不是一个“刑罚至上论”者。

  （五）追求最佳效果的刑罚适用原则

  贝卡利亚在论述刑罚追求最佳效果时，认为适用刑罚应遵循以下原则：

  首先，刑罚与犯罪相适用的原则。这一原则又具体涵括：第一，刑罚相均衡。他认为，遭受侵害的公共利益越重要，犯罪能给犯罪人的满足就越大，促使人们犯罪的动机力量就越强，提供给人们心理上的阻止这种犯罪欲念的阻力也就应当愈大，即刑罚也应当越重；第二，刑罚相类似。他主张，刑罚应尽可能同犯罪的属性相类似，这样可以使未犯罪的人们最简单、直接、形象地预见到犯罪的相应后果，在他的行为后果同行为内容之间建立可感的心理联系，得出“每一刑罚都是同类犯罪的直接结局”的结论，从而遏制其可能的犯罪欲念。

  其次，刑罚的及时性原则。他认为，刑罚的适用越是迅速和及时就越是公正和有效，犯罪和刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑法这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看做起因，把刑罚看做不可缺少的必然成果。

  再者，刑罚的不可避免性原则。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”他认为，即使刑罚并不严酷而是有节制的，只要它能确定不移地成为犯罪的后果，就足以达到遏制犯罪的目的。基于此种观点，他否认受害人、司法官或君主对于具体犯罪人的宽恕权或恩赦权。

  贝卡利亚提出的上述刑罚原则，都密切围绕着预防犯罪的目的而展开，而且处处表现出对于报应刑论和严刑峻罚思想的批判。

  （六）犯罪的预防

  贝卡利亚认为，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”

  首先，他认为要预防犯罪，就应树立法律的权威。“就应该把法律制度得明确和通俗；就应该让国家集中全力去保卫这些法律，而不能用丝毫的力量去破坏这些法律；就应该让法律少为某些阶层服务，而让它为人服务；就应该让人畏惧这些法律，而且是让他们仅仅畏惧法律。”；其次，他认为要预防犯罪，就应该让光明伴随自由，让科学发挥作用。他说“知识传播得越广泛，它就越少滋生弊端，就越加创造福利。”；再者，他主张，预防犯罪的措施还应当包括“使法律的执行机构注意遵守法律而不腐化”，“奖励美德”，“完善教育”等等。

  三、写作特色

  本书的写作特色独树一帜，在众多经典法学书目实为难得一见的，以下将摘取部分精彩句子和段落来论证各种此书的写作优点：

  （一）言简意赅，点石成金

  1.“刑罚的目的仅仅在于：组织罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

  2.“恰如其分地确定证人和犯罪证据的可信程度，这是一切优秀立法的显著特点。”

  3、“生活在一个法律不是一门学识的国家该多么幸福。”

  4.“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。”

  5.“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。”

  6.“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”

  7.“超越法律限度的刑法就不再是一种正义的刑罚。”

  （二）文笔犀利，一针见血

  1.“因为你是罪犯，因为你可能是罪犯，因为我想你是罪犯。”

  2.“推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”

  3.“死刑是一场国家同公民的战争。”

  4.“使罪犯受到惩罚的权利并不属于某个人，而属于全体公民，或属于君主。某个人只能放弃他那份权利，但不能取消他人的权利。”

  5.“悬赏不是在预防犯罪，相反，倒是在增加犯罪。这是软弱国家的招数，在那里，法律只不过是对一座分崩离析的大厦做的临时修补。”

  6.“对思想实行强迫命令，获得的只能是弄虚作假和随之而来的意志消沉。”

  7.“立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”

  （三）远见卓识，高瞻远瞩

  1.“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”

  2.“随着一个国家日益走向光明，忠实和信任也变得日益必要，并日益趋向于同真正的政治结合在一起。”

  3.“立法者像一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”

  4.“当一部法典业已厘定，就应该逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”

  5.“法官对每个刑事案件都应进行完整的三段论式逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为符合法律，结论是自由或者刑罚。”

  （四）逻辑缜密、充满思辨

  1.“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。但是实行这样的保管还不够，还需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。”

  2.“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。”

  3.“从无知的愚昧到哲学的明达，从专制到最终的自由，经历着痛苦而必须的过渡，在这一过程中，有整整一代人为后代的幸福作出了牺牲。然而，一旦人们的心灵安静下来，一旦焚尽国家积弊的烈火熄灭下来，真理的前进步伐就由缓慢到迅速，真理就登上了君主的王位，并被供奉于共和国的议会之中。”

  （五）形象生动，惟妙惟肖

  1.“为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”

  2.“想让痛苦成为真相的试金石，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度。之中方法能保证使强壮的罪犯获得师范，并使软弱的无辜者被定罪处罚。”

  3.“人们常常只注意建造一些防止公开保障的坚固的堤坝，却看不到那些不起眼的爬虫正在侵蚀着千里大堤，为河流的泛滥开辟着既可靠又隐蔽的途径。”

  （六）人文关怀

  1.“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，那么，对该犯罪行为的刑罚，就不能说是完全正义的。”

  2.“害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡却消除了人体内一切产生痛苦的源泉。因而有什么力量能使自杀者停下他那绝望的双手呢？”

  3.“法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”

  4.“在同人类欲望的普遍斗争中，防止一切越轨行为的产生是不可能的。因为他认为“促使我们追求安乐的力量类似重心里，它仅仅受限于它所遇到的阻力。这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合；如果它们互相冲突、互相侵犯，那么我称之“政治约束”的刑罚就出来阻止恶果的发生，但它并不消灭冲突的原因，因为这种原因是人的不可分割的感觉”。相反，明智的法律应当“因势利导，将欲望的洪流分别输入很多同等的小河流，从而使哪里也不会出现干涸或泛滥”。”

  四、体会与启发：

  读完此书，有良多的体会与启发，采撷如下部分以期交流和探讨：

  第一，本书是感性和理性的交汇，既有控诉封建刑法制度的跌宕起伏，又有对未来刑事法律发展方向高瞻远瞩的娓娓道来，整本著作看下来就像听一场交响乐。并且，这书上的每一页都有令人拍案叫绝的句子甚至段落，整本书看下来真是令人大块朵颐。更难能可贵的是，此书通俗易懂，是一本不需要法学资质也能读懂的法学经典著作，这就扩大了阅读人群，让更多人能够领略法律和思辨的魅力。

  第二，贝卡利亚在完成这本著作，从多学科角度（包括哲学、社会学、心理学、政治学、生物学、物理学、数学）来论证自身观点的科学性，可谓旁征博引。这也造就了他思维的多向性和丰富的想象力。因此有感，学科之间的确可以相通，跨学科也的确比较能出成果，比如学法律的学生可以多读一些社会科学类的书，可以触类旁通，也能让我们避免思维僵化。

  第三，贝卡利亚在写此书的几年前，加入了当时的进步青年小团体“拳头社”中。在其中，他与一些激进的自由主义思想家密切交往，这对贝卡利亚思想的启蒙和视野的拓展起到了至关重要的作用。因此，笔者有感，开放式交流对年轻学者思想的影响具有可塑性的意义，真理往往产生于思想之间的碰撞，而不是闭门造车。

  第四，贝老提出的“在法制健全的国家里废除死刑”的理想，的确是人类社会为之奋斗的目标，它符合人类文明发展的方向。纵览各个国家和地区，刑事法律发展的趋势都是在逐步废除死刑，如在去年我国出台的《刑法修正案（八）》中 废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑。同时，笔者更坚持，刑罚范围和程度主要取决于人类社会的文明程度和其成员社会化的自觉程度，就当前阶段来看，世界各国还是有必要保留死刑，特别是对中国来说。理由有二：其一，由于历史传统的原因，中国法律文化崇尚重刑主义，所以在当下国民对惩罚罪行严重的罪犯，还普遍存在适用死刑的依赖心理；其二，现在的中国社会处于转型期，也正是各种犯罪的高发期，所以死刑的保留对于当下中国进入风险社会的现状有着现实的意义。

  第五，书中有一句话让我印象深刻，“我们的感情是有限的，人们越是尊重法律以外的事物，他们留给法律本身的尊重就越少。”这让笔者想到中国的现状，明明有制度内的法律，而我们的社会却一直在制度外去适用法律以外的规则，即在法律制度文化大部分是由我们舶来的西方现代法律制度文化占据主导，但是在法律观念文化部分是由中国传统法律观念文化占据优势，这就形成了制度性法律文化和观念性法律文化的二元冲突，此种冲突的不相协调使得法律无法树立“至高无上”的权威。那么在我国建设法治国家过程中，要如何逐步矫正“缺少法律信仰”的弊病，这的确是我们好几代法律人必须要思考和努力的一个问题。

  第六，掩卷思考，贝卡利亚早在两百多年前就已经为刑法发展的方向描绘了壮丽的蓝图，但是两百多年后过去的各国现状却和贝卡利亚所描绘的理想差距还是很大。在此要借用在此书开头培根的话，“对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程”。

• 《刑法分论讲演录》笔记

  作者：我有一个小咪 发布时间：2018-11-20 15:40:04

  第一讲

  刑法分论概述

  一、刑法分则体系

  （一）研究对象和研究内容

  1．研究对象：

  （1）定性：具体罪名

  （2）量刑

  2．研究内容

  （1）具体的犯罪概念与构成要件

  （2）罪与罪之间的界限

  （3）具体的罪数：数罪并罚和罪数形态

  （4）具体案件的处罚和量刑

  （5）具体的司法解释

  （二）分则的体系和特点

  1．分类

  （1）标准：犯罪客体

  （2）类罪不能用来定罪

  2．排序

  （1）标准：社会危害程度

  （2）各章之间、各节之间

  二、刑法分则的条文结构

  （一）罪状

  1．含义：犯罪具体状况的规定和描述

  2．分类

  （1）基本罪状

  ①简单罪状。只规定犯罪的名称，不做描述。

  ②叙明罪状

  ③引证罪状：引本法“犯前款罪的”

  ④空白罪状：引外法

  （2）加重或减轻罪状

  （二）罪名

  1．含义

  （1）犯罪的名称，对某一具体犯罪的本质或主要特征的高度概括

  （2）是从罪状中概括而来

  2．类别

  （1）类罪名与具体罪名

  （2）单一罪名和选择性罪名、概括罪名

  ①选择如s125 非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪

  ②概括如s224 合同诈骗罪，有五种诈骗行为

  （3）包容罪名与并列罪名

  ①包容罪名是一个条文中有两个以上的罪名，其中一个罪名被另一个罪名所包容的情况。如s240，拐卖妇女儿童。

  ②并列罪名是一个条文中并列规定几个犯罪。如s114放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪发生了一个行为就按一个罪名定罪处罚，多个行为，数罪并罚。

  ③与选择罪。选择罪多种行为一罪，并列罪多种行为定数罪。

  （三）法定刑

  1．种类：

  （1）绝对确定的法定刑：单一刑种和固定刑度，如贪污罪“情节特别严重的，处死刑”

  （2）绝对不确定的法定刑：不规定具体的刑种和刑度，如“依法惩处”或“依法追究刑事责任”

  （3）相对确定的法定刑：一定的刑种与刑度，明确规定最低刑与最高刑

  2．表现形式

  （1）规定最高刑

  （2）规定最低刑

  （3）同时规定最低和最高

  （4）规定两种以上主刑或同时规定一种或两种以上附加刑的法定刑

  三、刑法分则的法条竞合

  （一） 概念和特征

  1．概念：一个犯罪行为同时符合数个法条规定，在法律适用上发生重合，只能选择其中一个法条，排斥其他法条适用的情况。

  2．特征

  （1）实施了一个犯罪行为，而不是数个

  （2）只有一个犯罪构成，却被规定在数个法条之中

  （3）只能选择一个法条适用

  （二） 适用原则

  1．特别法优于普通法

  2．重法优于轻法

  （三） 重要问题

  1．法条竞合与想象竞合 #区别

  （1）适用原则不同：法条竞合如上,想想竞合从一重处断

  （2）构成范围不同：法条竞合不超过一个犯罪构成范围；想象竞合触犯了两个以上

  （3）法条关系不同：法条竞合法条间存在包容和交叉关系；想象几个存在交叉关系或美誉关系

  2．特别法优于普通法是原则，重法优于轻法是补充

  第二讲

  危害公共安全罪

  一、危害公共安全罪概述

  1．概念：故意或者过失实施危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。

  2．核心：不特定；即有无可替代性

  3．注意：不能简单按照侵害人数多少来认定。杭州飙车只导致了一人死亡，也要按照以危险方法危害公共安全罪认定。

  二、放火罪

  1．s114与s115.如果出于自己的意愿将火扑灭，应该是s115的中止。

  2．焚烧自己财物客观上危害公共安全的，也构成放火罪。

  3．本类犯罪的所有过失都必须造成一定损害。

  三、破坏交通工具罪

  1．对“正在使用中”的理解：生产完毕的至检修报废的

  2．对“破坏”的理解：不仅仅是物理性和盗走等，二十队其功能性的破坏

  3．与盗窃、故意损坏财物的界限：对象是否是正在使用中的交通工具；是否达到严重危害公共安全的程度

  四、破坏交通设施罪

  1．破坏包括破坏交通设施本身或其固有功能

  2．应当看行为直接作用的对象

  （1）破坏进站火车的主要设施，就是破坏交通工具罪

  （2）在火车轨道上放了很多牛油，就是破坏交通设施罪

  五、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

  和

  非法持有、私藏枪支、弹药罪

  1．前者是并列罪，后者是选择罪

  2．明知自己行为的对象

  六、交通肇事罪

  1．主体：行人也可以。如横穿高速公路

  2．主观：

  （1）属于过于自信的过失 （以危险方法危害公共安全是间接故意）

  （2）醉酒：醉酒不能成为决定和影响行为人刑事责任能力的因素；但行为人醉酒状态下的行为主观上不一定只能是故意；以行为人对危害后果的态度作为依据

  （3）危害后果严重不能改变主观罪过：以危害结果严重与否作为判断行为人主观罪过形式，实际上是在客观归罪，很危险。因为我国的过失犯罪都是造成了一定后果作为犯罪的必要要件的，不应该成为决定或改变行为人主观罪过形式的因素

  （4）与危险方法：后者具有加害性

  3．自首认定：交通肇事先逃逸再投案不能认定为自首。因为与一般刑事案件不同，交通肇事具有对被害人救助的义务，不去履行要构成加重处罚

  4．法定刑：一般肇事最高刑3年；逃逸或者恶劣情节最高刑7年；逃逸致人死亡最高刑15年。一些观点

  （1）提高到无期徒刑：不应该，交通肇事属于过失

  （2）司法灵活适用弥补立法不足，如适用为危害交通安全：绝对不应该。

  七、危险驾驶罪

  1．主观：过失

  2．出罪情形：

  （1）不需要实害结果发生，只需要具备特定的危险状态即抽象危险犯。即只要实施醉酒驾驶行为

  （2）划清“醉酒驾驶违法”与“醉酒驾驶犯罪”之间的界限。情节显著轻微危害不大的，应该通过行政处罚加以制裁。

  3．与其他犯罪

  （1）与交通肇事罪不同

  ①客体：道路交通秩序；交通运输秩序

  ②客观：所有违反管理法规的行为，危险犯；需要致人重伤的结果，结果犯

  ③主体：交通肇事更广

  （2）与以危险方法危害公共安全罪

  ①客观：是否具有加害性

  ②主观：过失与故意

  第三讲

  破坏社会主义市场经济秩序罪

  一、伪造货币罪

  1．主观：故意，目的犯

  2．客观：与变造货币

  （1）制造根本不存在的货币不能看作是“伪造”，本质在“仿真制假”，如200元的人民币

  （2）半真半假的应该是变造货币罪，在没有失去货币的同一性基础上进行的制造

  （3）包括国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币，但不包括有价证券、代币券。所以朝鲜货币不行，要按诈骗罪论处。

  二、持有、使用假币罪

  1．主观：具有“意图进入流通”的主观。如果是以非法占有为目的，用假币来骗签合同，可以按合同诈骗罪论处。

  2．持有假币与使用假币的交叉，以持有、使用假币罪论处，没必要数罪并罚；出售、运输假币要数罪并罚

  三、高利转贷罪

  1．将信贷资金转贷给他人，违法所得数额较大的行为。使得贷款直接脱离了金融机构的控制。

  2．“套取”：不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件申请贷款。

  3．“高利”：以金融机构同期贷款利率为标准

  四、骗取贷款罪

  1．主观：故意

  2．与高利转贷：贷款诈骗必须以非法占有为目的，高利转贷必须以转贷牟利为目的

  3．与贷款诈骗：诈骗以非法占有为目的，骗取以使用为目的

  五、非法吸收公共存款罪

  1．概念：未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息的活动。

  2．客观：非法吸收公共存款或者变相吸收公共存款，扰乱金融秩序

  3．认定情况：

  （1）不具有法定主体资格

  （2）非法吸收公共存款，如擅自提高利率，或先支付利息

  4．与变相吸收公共存款

  （1）变相为未经批准，不以吸收公共存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，承诺履行的义务与吸收公共存款性质相同的活动。

  5．非法集资问题

  （1）法律应避免“断崖”：国外基本上未规定类似于我国的非法吸收公共存款罪。因为我国的立法目的较为强调侧重保护抽象的金融管理秩序，而大多数国家的立法目的则主要是保护公众资金安全和消费者利益。

  （2）立法缺陷：入罪门槛低；对公众界定不合理；无视集资用途；重罪与轻罪界限模糊

  六、伪造、变造金融票证罪

  1．客观：

  （1）“伪造”：形式伪造（外观形式）与内容伪造（实质内容非法填写）。票证伪造是后者。

  （2）只有当行为人在票据用纸上进行记载，完成签章签名的，才能认为是伪造了票据。

  2．主观：行使票据权利为目的

  3．客体：非法、原始地创始票据权利

  4．罪数认定：既伪造又变造，是选择罪名，只能以一罪论处

  七、内幕交易、泄露内幕信息罪

  1．内幕信息的特征：实质性和秘密性

  2．客观：暗示构成内幕交易；明示构成内幕交易、泄露内幕信息罪

  3．主体：内幕人员，即能通过合法途径接触或获得内幕信息

  4．主观：如果认识错误，则不构成

  八、利用未公开信息交易罪

  1．老鼠仓：用公有资金拉升做庄个股股价前，先用个人（亲友团的）资金在低位建仓，再用公有资金将股价拉升到高位，个人仓位首先卖出获利。底部埋仓吃公家粮

  九、洗钱罪

  1．客体：国家金融管理秩序

  2．客观：行为人实施了掩饰、隐瞒犯罪的所得及其收益的性质和来源的行为

  3．主体：自然人、单位

  4．主观：故意

  十、贷款诈骗罪

  1．主体：单位不能成为贷款诈骗罪的主体。因为长期以来向银行或者其他金融机构贷款的单位主要是国企。

  2．与贷款纠纷：贷款纠纷是由于经营不善、市场行情变化无法按期归还贷款；贷款诈骗是申请贷款时已经具有非法占有贷款的目的

  十一、保险诈骗罪

  1．主体：特殊主体，即投保人、被保险人和受益人

  2．恶意复保险和隐瞒骗保保险：如果复保险的各保险额总数没有超过表现标的价格+投保人把复保险情况告知各保险人

  十二、非法经营罪

  1．专营专卖，烟草黄金之类；限制买卖是棉花、药品或其他易燃易爆有毒物品。

  2．形式：小口袋罪

  （1）非法倒卖外汇

  （2）经营非法出版物

  （3）非法经营禁用饲料

  （4）非法经营电信业务

  （5）非法经营木材进出口证明

  （6）非法经营野生动植物进出口证明书、猎捕证、驯养证

  （7）非法经营食盐

  （8）传疫病疫情期间哄抬药价

  （9）擅自发行、销售彩票

  （10）非法使用销售点终端机具为信用卡持卡人套现

  （11）非法买卖允许进出证明书等经验许可证明

  （12）非法经营烟草

  3．尽管这种行为违规，但是对社会发展有力，如果一定要把它按犯罪处理并没有太大的意义

  第四讲

  侵犯公民人身权利、民主权利罪

  一、故意杀人罪

  （一）构成要件

  1．客体：特定公民的生命权利

  2．客观：剥夺他人生命。包括不作为形式。不作为只限于有特定义务的人才能构成，义务的不同来源：

  （1）法律的规定，如母亲故意不给婴儿哺乳

  （2）人的职责：医生对病人

  （3）行为人的先前行为：带未成年人去海边游泳；甲给乙毒药，看乙死去。给毒药就是先行行为，产生了救助义务

  （二）故意杀人罪的认定

  1．直接故意与间接故意

  （1）如甲想杀死乙，看到乙和丙一起吃饭，扔了一颗手雷。甲对乙和丙是直接故意。

  （2）直接故意杀人存在犯罪目的，有未遂问题；间接故意不存在目的，不存在未遂。

  2．自杀行为定性

  （1）行为人自杀不构成故意杀人

  （2）行为人行为引起他人自杀

  ①正常行为引起自杀不负刑事责任，如教师正常批评学生，父母正常教育子女

  ②轻微违法也不负刑事责任。如摸女孩子的脸导致其自杀。

  ③犯罪行为引起自杀，如强奸、侮辱诽谤、强迫卖淫等。因为其行为不是直接指向他人生命，所以不能认定为故意杀人，但可以作为量刑时考虑的情节。

  ④逼迫他人自杀。要结合逼迫程度，如果没有达到一定程度不能按犯罪处理；如果达到一定程度也要看行为的直接指向，指向人的生命则为故意杀人罪

  ⑤教唆、帮助他人自杀：不可罚的教唆。如果教唆精神病人或未达法定年龄人自杀应为故意杀人；教唆邪教练习者自杀为故意杀人；利用封建迷信教唆有争议，但一般认定为故意杀人

  （3）行为人帮助他人自杀。如果有因果联系，应该以故意杀人罪定性

  3．“见死不救”定性

  （1）医生“见死不救”。源于其职责，因此只有在工作期间才负有这种义务

  （2）人民警察的“见死不救”。与医生不同，警察见死不救与被害人死亡没有直接联系（直接联系是犯罪行凶）因此不能以故意杀人认定，而是渎职行为

  4．“安乐死”行为定性

  （1）消极安乐死：缓解病人的痛苦，延长一点时间

  （2）积极安乐死，按照故意杀人罪定罪处罚

  （3）安乐死还需要一系列制度的保证，程序上有很多细节要加以讨论，这条路是一定要走的。量刑时可以从宽处理。

  （三）故意杀人与过失致人死亡

  1．客观不同：过失致人死亡必须要他人死亡的实际结果；故意杀人不一定

  2．主观不同：结合案件情况，如案件的起因，作案是否有预谋，工具和手段，部位和强度，行为人的态度

  二、故意伤害罪

  （一）故意伤害罪的构成要件

  1．客体：他人的身体健康

  （1）“他人的”身体健康。自伤身体一般不认为是犯罪，但排除军人战时自伤和自伤骗保

  （2）损坏人体器官的正常功能活动即可认定

  2．客观：非法伤害他人身体健康的行为

  （1）“行为”：作为and不作为

  ①对他人人体组织完整性的破坏，如砍掉他人的手

  ②对他人人体器官正常机能的破坏，如打断了他人的手

  ③损害人的精神

  （2）“非法”，排除合法伤害行为

  ①正当防卫、紧急避险

  ②职务行为

  ③体育、竞技场合

  （3）手段

  ①直接使用工具和暴力手段

  ②间接利用未成年人、精神病患者和动物

  ③病患故意传染

  3．主体：一般主体

  （1）一般伤害：已满16周岁

  （2）致人重伤或死亡：14周岁

  4．主观：故意

  （1）动机多种多样，但不论出于何种动机，都不影响本罪的成立。

  （2）故意伤害致人重伤绝多大多数是故意，不排除过失

  （3）故意伤害致人死亡，对结果只能是过失，不能是故意

  （二）故意伤害罪的认定

  1．重伤与轻伤

  （1）认定标准：重伤为三种，一种是使人肢体残废或毁人容貌；二是使人丧失视听或其他器官机能的；三是其他对人身健康有重大伤害的，如达到一定程度的冻伤、烧伤

  （2）时间标准：由鉴定机构鉴定为准（分为需要康复的和不需要的）

  2．故意伤害致人死亡与故意杀人、过失致人死亡

  （1）与故意杀人 见上

  （2）与过失致人死亡，区别在于有无伤害故意。过失致人死亡行为人不仅无杀人故意，也无伤害故意；故意伤害致死，行为人具有伤害故意，死亡结果为过失

  （3）如妻子辱骂丈夫，丈夫忍无可忍用扁担打死了妻子，是过失致人死亡

  3．故意伤害没有未遂

  三、强奸罪

  （一）构成特征

  1．客体

  （1）排除成年男性的性权利。

  （2）侵犯的对象为妇女。

  ①妻子以外的妇女

  ②无论妇女作风道德，精神健康，是否卖淫都可以成为本罪的对象

  ③只有有生命的妇女才能享有行使，奸尸不构成强奸构成侮辱尸体罪

  2．客观

  （1）违背妇女意志

  ①违背具有正常心理的妇女的意志。对精神病妇女和幼女的性行为不以违背意志为前提，不一定为以暴力胁迫和其他强制方法。只要行为人明知是精神病妇女或幼女仍实施奸淫行为，就能构成强奸罪

  ②不能以被害妇女作风好坏划分

  ③上错了情人不构成强奸；妇女走错了房间上错了人构成强奸

  （2）手段：暴力、胁迫和其他方法

  ①暴力：“不能” 对妇女身体实行强制，使之处于不能抗拒的情况下

  ②胁迫：“不敢”精神上的强制，手段可以多种多样，如持刀威胁，揭发饮食等

  ③其他手段：“不知”或者部分“不能”反抗，如把妇女灌醉或药物麻醉。包括利用欺骗的方法骗取妇女的信任，即骗奸，很复杂的表形式，看其欺骗的程度。如趁妇女熟睡之机冒充丈夫，与冒充华侨、导演骗取信任不可同日而语。

  3．主体

  （1）年满十四岁男子

  （2）妇女通常情况下不构成强奸罪，除非是共犯，即教唆或帮助犯，或利用无刑事责任能力的男子强奸，构成间接正犯。

  （二）强奸罪的认定

  1．奸淫精神病妇女、幼女构成强奸罪“明知”的认定

  （1）分则的明知是对对象的明知，总则的明知是对危害结果的明知

  （2）明知包括：知道或应当知道。分则中包括“确知”和“推定知道”

  2．少女幼女性行为的认定。恋爱过程中自愿发生的，一般不宜认定为犯罪

  3．婚内强行性行为的定性：不宜定为婚内强奸

  4．“半推半就”行为的认定

  （1）基本吻合情况，司法工作人员很容易认定

  （2）被告人不承认，被告人一口咬定，有证据也能够证明

  （3）被告人不承认，被害人一口咬定，找不到其他证据的。最多见，最难判断。因为拒绝或者统一的程度都比较模糊，可能开始的时候是同意的，结束了又觉得违背了自己的意志。应该认真审查清楚，是以“推”为主还是以“就”为主

  5．强奸和通奸。理论上容易划分，实践中难以认定，因为人的情感是多变的。情况有：

  （1）与人通奸，一旦翻脸，把通奸说成强奸，不能认定为强奸

  （2）第一次强奸并未告发，后来多次自愿的，不宜以强奸罪论处

  （3）强奸后持续精神上威胁继续忍辱的，应以强奸罪论处

  （4）先是通奸，后来女方不愿意继续男方纠缠不休强行发生性行为的，以强奸罪论处

  （5）所以，既有强奸又有通奸的，应以最后一次行为的性质作为认定的依据

  （三）强奸的法定刑

  1．轮奸的法定刑

  （1）十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。属于加重情形

  （2）三“同”特征——同时、同地同一对象

  （3）轮奸是不是一定都是共犯？大多数情况是的，如果第一个人不知道后面的行为人也要实施奸淫，对后一个人可以按照轮奸论处

  2．奸淫幼女法定刑

  四、非法拘禁罪

  （一）概念

  1．剥夺他人人身自由

  2．往往有不同动机，如强奸往往包含一个拘禁行为，重罪吸收轻罪；动机本身并不构成犯罪的，定为非法拘禁

  3．转化犯与加重

  （1）加重犯，结果由非法拘禁行为本身造成：致人重伤死亡的，处三年以上十年以下，或十年以上。

  （2）转化犯，结果由行为人额外暴力行为造成：致人伤残死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪的规定定罪处罚。

  （二）绑架、拘禁索债型犯罪的认定

  1．债务性质对定罪影响

  （1）索取合法债务：定为非法拘禁罪

  （2）索取超过合法债权数额的行为：具体分析其差价，从一重罪处，以绑架罪定罪量刑，从犯罪数额中扣除合法债务

  （3）大大超过合法债权数额：按照绑架罪

  （4）非法债务：非法拘禁罪，如赌债，因为”事出有因“。如甲为了躲避赌债，持刀威胁说过来就把路人乙杀了，并对乙承诺不会伤害其健康，应定为非法拘禁

  （5）索取根本不存在的债务：绑架罪

  （6）难以查清的债务：必须慎之又慎

  2．举证责任承担的问题

  （1）是否构成犯罪的举证责任应该在公诉方

  （2）基本原则：起诉方承担证明责任

  五、绑架罪

  （一）概念与认定

  1．概念：利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物为目的

  2．认定：轻刑化观念已经深入影响立法。但绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。是绝对确定的法定刑。

  3．如果将受害人打牌时手机关掉谎称其被绑架，不宜定为绑架罪，应为敲诈勒索罪。

  （二）偷盗婴幼儿行为的定性

  1．此处婴幼儿指不满1周岁的婴儿和不满6周岁的幼儿

  2．以秘密的方式将婴幼儿抱住就可以认定为绑架罪了。

  3．如果以出卖为目的，以拐卖儿童罪认定；以索债为目的，以非法拘禁罪认定；以勒索财物为目的，以绑架罪认定；以收养、奴役为目的，以拐骗儿童罪认定。

  六、拐卖妇女、儿童罪

  1．概述：全世界拐卖妇女儿童的高额利润达170亿美元左右，居贩卖毒品、走私军火之后，列第3位。

  2．客体：被拐卖者的人身自由权利

  3．客观：实施了拐卖人口的行为，包含拐骗、绑架、收买、贩卖、接送和中转等行为

  4．主观：直接故意

  七、侮辱罪

  1．客体：与诽谤罪相同。”他人“只包括自然人，对单位可能构成损害商业信誉。死人也能成为侮辱和诽谤罪的对象，如谢晋名誉侵权案

  2．客观：实施了暴力或者以其他方法公然侮辱他人。一是暴力侮辱，二是用言辞或文字等形式对他人进行侮辱。必须是公开进行，情节严重，手段恶劣，后果严重。

  3．主观：故意。过失不构成

  八、诽谤罪

  1．概念：故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为

  2．与侮辱罪的区别

  （1）手段不同：侮辱罪可以使用暴力，诽谤罪不能

  （2）场所不同：侮辱罪一般当面，诽谤罪背后

  （3）诽谤罪必须捏造具体事实

  3．马克思：说这个人有偷东西的习惯是侮辱，说这个人偷了别人一把勺子就是诽谤

  九、暴力干涉婚姻自由罪

  1．是亲告罪。侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占都是不告不理。

  2．婚姻自由：包括恋爱自由

  十、重婚罪与破坏军婚罪

  （一）重婚罪

  1．婚姻的含义：

  （1）法定婚姻：需要到民政部登记

  （2）事实婚姻：公开同居、以夫妻名义生活、人们也认为他们是夫妻。我国不承认其效力

  2．有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，应按重婚罪处罚。

  （二）破坏军婚罪

  1．明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的行为

  2．关键看他有没有军籍，武警和消防战士有，公安战士没有

  3．现役军人的配偶包括现役军人的丈夫，但不包括其未婚妻或恋人。

  十一、虐待罪和遗弃罪

  （一）虐待罪

  1．概念：虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上、精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。 属于亲告罪。

  2．主体：共同生活的家庭成员

  3．与故意伤害罪、故意杀人罪

  （1）虐待他人，致使被害人重伤死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑

  （2）直接伤害被害人或者杀害被害人的，不能以虐待致人重伤死亡来看待。必须是虐待行为导致的被害人因疾病或其他意外情况重伤死亡

  （3）所以属于持续犯或继续犯

  4．客观：以情节恶劣为必要条件

  （二）遗弃罪

  1．概念：指负有法定抚养义务的人，对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员，拒绝履行抚养义务，情节恶劣的行为

  2．性质：持续犯。该养而不养

  3．必要条件

  （1）一定要有某种特定的义务

  （2）仅有义务而没有能力不能构成

  （3）客观上表现为抛弃行为，只能是不作为，纯正的不作为

  （4）“情节恶劣”

  第五讲

  侵占财产罪

  一、抢劫罪

  （一）概念与要件

  1．概念：以非法占有为目的，通过暴力、胁迫或者其他方法，劫取公私财物的行为

  2．客体：复杂客体。分为主要客体和次要客体。抢劫罪的主要客体是财产权利，以财产是否到手作为认定的主要标准。而绑架罪只要提出勒索就达到既遂。

  3．手段：抢劫的暴力包含故意杀人在内，强奸不包括。

  （1）因为健康权利、性权利是依附于生命权利，但财产权不完全依附。所以拿了死人的东西也可能构成盗窃，即使发生财产转移，也要通过民法上的继承。

  （2）抢劫的胁迫只能是暴力胁迫，非暴力的话就是敲诈勒索。

  4．案例：从醉汉身上取表是盗窃，因为醉酒状态是被害人本身存在的，只是利用其不知反抗的状态实施行为；把被害人灌醉偷表是抢劫，是行为人灌酒造成了其状态

  （二）转化型抢劫的认定

  1．概念：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。

  2．行为条件：行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。

  （1）该行为有一个时态，不是现在进行时（抢劫），也不是过去时（没什么联系），一定要完成，但不一定要既遂

  （2）盗窃、诈骗、抢夺有数额要求，抢劫没有

  3．目的条件：为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。

  4．手段条件：当场使用暴力或者以暴力相威胁

  （三）加重情节认定

  1．犯罪形态标准：财产是否到手划分既遂未遂；除了致人重伤死亡没有未遂

  2．场所加重

  （1）入户抢劫：

  ①“户”在教室抢劫不算；“户”的隐私性比较高，户内不希望得到别人的关注，得到别人的可能性很小；

  ②“入”进入他人家里本身进入就有违法的目的；如果是被邀请进入，是为“在户抢劫”，属于临时起意，主观恶性有差别，不能判到十年以上

  （2）交通工具抢劫：从事社会公众营运的交通工具，排除小型交通工具、出租车，还有班车和包车。因为彼此很熟悉，可以互相支持。

  3．对象加重：

  （1）抢劫银行或者其他金融机构

  ①抢劫运钞车也算

  ②盗窃自动取款机里的钱款认定为盗窃，砸坏ATM机，也是盗窃。

  （2）抢劫军用物资或者抢险救灾物资

  4．数额加重：多次抢劫或者抢劫数额巨大的

  5．结果加重：抢劫致人重伤死亡

  6．身份加重：冒充军警进行抢劫。如果是真的军警更要加重，举轻以明重。

  7．手段加重：持枪抢劫

  （1）客观认定标准。只能是枪支管理法里的枪。从·主观恶性和可能危害结果都不一样。

  二、盗窃罪

  （一）构成要件

  1．客体：公私财物的所有权

  （1）犯罪对象：国家、集体或个人所有的各种财物。一般是动产，或附着在不动产上的可移动部分

  （2）基本特征

  ①可支配性

  ②具有财产上价值

  ③正处于他人的支配控制之下

  2．客观：秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。

  （1）秘密性：行为人在自以为他人不知道的情况下窃取他人财物。补充：是以为被害人不知道，其他人是否知道只影响非法占有目的能否实现，不影响定性。

  个人认为应该是认为被害人当时不知道（强调即时性，即对方不能做出即时的反应）。

  （2）“多次盗窃”：2年内盗窃3次以上。若2年内入户盗窃或者扒窃3次以上，总额未达到数额较大的，不影响认定；基于一个概括的盗窃故意，在同一场所对不同的被害人相继实施的盗窃行为，可以认定为1次

  （3）“数额较大”：500至2000以上，为数额较大；5000至2万元以上，为数额巨大；3万至10万以上，为数额特别巨大

  3．主体：一般主体，已满16周岁具有辨认和控制能力的自然人；单位不可以

  4．主观：故意

  （1）包括将财物占为己有，第三人非法占有、集体非法占有等

  （2）永久性的非法占有

  （3）时间性：占有时间长短会成为量刑因素。如偷了之后还回去。

  （二）数额认定

  1．天价葡萄案：偷了很贵的科研葡萄不知道

  2．原则：概括故意按客观，确定故意按主观

  3．如扒窃对财物的判断是概括的，以拿到的财物数额计算盗窃数额；认为偷的只是普通葡萄，以一般葡萄价格处罚

  4．确定故意下有未遂，概括故意下不存在未遂。所以抓小偷要等行为人把财物全部拿出来后再抓。

  （三）盗窃罪既遂未遂认定

  1．失控加控制说：被害人丧失了对财物的控制，或者行为人已经控制了所盗财物的时候就是既遂；若果被害人丧失，行为人也没控制，也是既遂

  2．许霆案：

  （1）刑法是调整社会关系的最后一道屏障，这个说法是针对立法层面而非司法层面

  （2）辩护者的理由：期待可能性理论。行为人如果不实施相关的过错行为，其本身的合法利益会受到重大损害

  三、诈骗罪

  （一）构成要件

  1．客体：公私财产所有权

  2．客体：用虚拟事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为

  3．主观：非法占有。直接故意犯罪

  （二）诈骗的阶段

  1．行为人实施欺骗行为

  （1）虚构事实，捏造客观上并不存在的事实，骗取被害人的信任

  （2）隐瞒真相，掩盖客观存在的某种事实

  （3）达到程度：彻底的骗，夸大的陈述并没有改变产品的真实性能，民事就可以调整

  2．对方产生认识错误

  （1）把被害人骗出家去盗窃可以认定为盗窃，佯装公司人员骗取设备是诈骗

  （2）看行为人的欺骗方式是否是实际占有他人财物的直接手段

  （3）前提：对方有清醒认识才能产生认识错误。否则，如果是对方产生幻觉或者迷糊的方法获取财物，应该以抢劫罪定性

  （4）被害人的分类

  ①被骗人和被害人可以为不同的人。如诉讼诈骗，出示虚假证据作出有利于自己的判决；又如三角诈骗，甲敲门对保姆说主人要我拿衣服，从而拿走西服

  ②机器可以成为诈骗罪的被害人。关键看是否因为行为人的欺骗行为产生认识错误。

  ③ 民商法看问题侧重分析侵权行为所侵害的关系，而刑法看问题侧重行为人主观意识支配之下的行为

  3．对方基于认识错误处分财物

  （1）交付行为是必备要件

  （2）只要认识到自己的行为是在把某种财产转移给对方占有就可以了

  （3）如借被害人的手机打，骑上摩托车就走了。被害人只“交”但没有“交付”，交付是对财物的实质性处分。所以不构成诈骗，应该构成抢夺。

  4．被害人遭受财产损失

  （1）陷入错误认识骗取财物的，支付了相当价值的物品后不应该认定为诈骗（我觉得是可以的）

  （三）与其他财产犯罪

  1．原则：以行为人最后实际取得财物的手段作为定罪的依据（除了抢夺罪外）。如调虎离山盗窃还是盗窃，把方便面箱子里放保健品是诈骗。

  2．与盗窃

  （1）客观：盗窃是秘密窃取，秘密性；诈骗是虚构事实、隐瞒真相，骗取性

  （2）集中反映：被害人是否有交付的行为。甲在ATM机上存款3000元后·直接离开，乙在ATM机上继续操作取出该3000元。因为没有交付行为，所以是盗窃。

  3．与敲诈勒索。敲诈勒索以“敲”为主，是被迫交出财物；诈骗是以“骗”为主，自觉自愿交付。

  四、抢夺罪

  1．概念：以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取数额较大的公司财物的行为。

  2．与抢劫罪：手段不同。甲拉乙的包是针对包的，抢劫的暴力必须是明显针对人的。如甲对乙再说“你再追我，我就打你！”应为转化型抢劫罪，或甲直接打乙一拳，定抢夺罪。

  3．与盗窃罪：秘密窃取还是公然夺取。

  五、敲诈勒索罪

  1．概述：以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要写的方法，强索数额较大的公私财物或者多次敲诈勒索的行为。

  2．客观：使用了威胁或者要挟的方法。 与抢劫罪

  （1）只要使用暴力，即使不当场取得，也应构成抢劫

  （2）非暴力手段即使当场取得，也应该为敲诈勒索

  3．“暴力胁迫”

  （1）胁迫方式不同，敲诈可以由口头、书面或第三人间接提出，

  （2）交出财物时间不同，敲诈是当场或者一定期限；抢劫罪是当场

  （3）兑现胁迫内容时间的不同：敲诈是以后兑现，抢劫是当场

  六、侵占罪

  ·以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

  （一）侵占罪的对象

  1．保管物

  （1）由于各种原因而对财物具有的事实上或者法律上的支配关系。排除无因管理物。如果行为人侵占无因管理物，只能按照民法上的不当得利。

  （2）几种支配关系

  ①委托关系：出于对行为人的信任，出于某种目的将财物交给行为人

  ②租赁关系

  ③借用关系：有使用权而没有处分权和所有权。所以区别于借贷合同，因为借贷合同的标的物是所有权转移，如果无力偿还只能作债务纠纷处理，而不能构成侵占罪。

  ④担保关系：如动产质押，如果已经履行了债务、债券已经消灭时，应当返还质物或者留置物而拒不返还的，以侵占罪论处。

  ⑤委托运输关系。如果我让三轮车帮我拉货，三轮车越拉越快地跑了，应该是抢夺罪；如果是说等我一下我去买包烟，他把车骑走了，应该是侵占罪，因为买烟的时候，货物已经算作保管物了。

  （3）动产与不动产。

  ①甲要出国，委托乙照看房子，乙拿走抽屉里的钱。是盗窃。不能把不动产里的动产理解成保管物，委托明确指明的除外。最典型的是保姆偷主人家里。多数不动产不能成为侵占罪对象。

  ②照看旅行包，拿走旅行包里的钱。是侵占，把包里的所有东西理解为保管物。

  2．遗忘物

  （1）对物暂时的失控是遗忘物，永久的失控是遗失物。

  （2）侵占遗失物应该是民法上的恶意占有。

  3．埋藏物

  （1）只能是所有人明知的埋藏物

  （2）只要行为人不是出于盗窃目的，在对地面进行挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出的，非法据为己有数额较大的，就构成侵占罪。

  （二）侵占罪的客观特征

  1．“非法占为己有”：客观上足以表现其将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的主观意图的行为

  2．“拒不退还”：客观上足以表现出拒不退还的意思；在司法机关立案前仍拒不退还

  （三）与其他财产犯罪

  1．与盗窃罪

  （1）前提不同：盗窃不具有合法的占有权或使用权；侵占是把财物从合法持有变为非法持有

  （2）目的不同：非法占有为目的在盗窃行为之前；侵占非法占有目的在持有财物之后

  （3）客观不同

  2．与诈骗罪

  （1）犯罪对象不同：侵占对象仅限于保管的遗失物或者埋藏物能够是各种公私财物

  （2）客观不同

  第六讲

  妨害社会管理秩序罪

  一、妨害公务罪

  1．客体：国家机关的正常公务管理活动、人大代表执行代表职务的制度、红十字会的法定职责以及国家安全机关、公安机关履行的维护国家安全、公共安全的职责和权力

  2．客观：暴力、威胁；在相关人员执行公务的过程中

  二、招摇撞骗罪

  1．概念：冒充国家机关工作人员，利用国家机关工作人员的身份或职称进行招摇撞骗，损害国家机关的威信和信誉，损害公民的合法权益的行为

  2．客体：国家机关的威信、信誉和正常的公务活动

  3．客观：冒充国家机关工作人员，利用国家机关工作人员的身份或职称进行招摇撞骗

  4．主体：一般主体

  5．与敲诈勒索。招摇撞骗以骗为主，自愿交出财物；敲诈勒索以敲为主，被迫交出财物

  6．与诈骗罪。看是否使用假冒的手段

  三、寻衅滋事罪

  1．指无事生非、无理取闹、起哄闹事、肆意挑衅、殴打伤害无辜的行为。由流氓罪分解而来。

  2．以寻求精神刺激为目的。

  3．评论：增设虐童罪、性贿赂罪、网络寻衅滋事罪等是“刑事立法狂躁症”

  四、传授犯罪方法罪

  1．概念：指以语言、文字或者其他方法，将实施犯罪的具体经验、技能传授给他人的行为。是举动犯，只要实施就构成犯罪。

  2．客观：必须传授犯罪方法。包括犯罪的经验和技能，包括犯罪的手段、步骤、技巧以及反侦察技术等。如传授开锁技术、武术、化学知识、药物知识等。

  3．主观：故意，故意加以传授。

  4．与教唆犯：

  （1）教唆不是一个独立的罪名。

  （2）客体是特定的，教唆的客体是不特定的。

  （3）传授方法是以传授技艺为目的，造意性意图一般不明显，教唆的造意性很强。

  五、赌博罪

  1．以盈利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

  2．情况：赌头，聚众赌博；赌棍，赌博为业。

  3．客观：聚众赌博

  4．开设赌场罪：为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

  六、窝藏、包庇罪

  1．客观：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃逸或者做虚假证明包庇的行为。

  2．客体：司法机关正常的司法活动

  3．主观：故意

  七、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

  1．行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为。

  八、脱逃罪

  1．客体：司法机关的正常监管秩序

  2．客观：依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人逃离羁押、监管场所的行为。

  3．主体：特殊主体。侦查阶段为犯罪嫌疑人，审查起诉和审判阶段称为被告，执行阶段称为罪犯。

  第七讲

  贪污受贿罪

  一、贪污罪

  1．主体：4+1 国家工作人员

  （1）从事公务的人员

  （2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。此处国企是指百分之百的国有。

  （3）上述单位委派到其他单位从事公务的。

  （4）其他依照法律从事公务的人员。包括人大代表，人民陪审员，村委会等。

  （5）And 受委托管理、经营国有财产

  2．与其他侵害财产权利相比，贪污罪是特殊主体，特定对象（公共财物），且要利用职务便利。

  二、挪用公款罪

  1．指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。

  2．与“挪用资金”：挪用公款是归个人使用，挪用资金是归个人使用或者借贷给他人

  3．个人使用的三种用途：非法活动、营利活动，其他活动。就高不就低，就重不就轻。

  三、受贿罪

  1．索贿不是一个独立的罪名，而是受贿行为的一种表现。

  2．对象：财物和其他可以用金钱计算的财产性利益。非财产性利益不能作为受贿对象，如提供性服务、就业、升学、出国等。

  3．评价性贿赂：九十年代以来我们对社会生活的失范行为大量予以犯罪化。

  4．新型受贿：

  （1）交易型：优惠价格购买提供商品。

  （2）干股型、投资型、委托理财型受贿。

  5．特定关系人的认定：与工作人员有通谋；与特定关系人共同占有财产

  6．性质：牵连犯。行为的复数性、行为独立性、行为的异质性、行为的牵连性