论辩西政（第1辑） 下载 pdf 电子版 epub 免费 txt 2025

《论辩西政(第1辑)》内容简介：回首六十余年的发展，我们清晰地看到“论辩”与“西政精神”的完美契合。论辩文化的形成以相互尊重、平等相待、崇尚理性、以理服人、共同进步为基础。论辩的内客来自对社会的关注，论辩的热情来自对真理的探求，论辩的过程来自缜密的思考和团队的合作，论辩的结果则带来观念的沟通和认识的深化。

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书籍介绍

《论辩西政(第1辑)》内容简介：回首六十余年的发展，我们清晰地看到“论辩”与“西政精神”的完美契合。论辩文化的形成以相互尊重、平等相待、崇尚理性、以理服人、共同进步为基础。论辩的内客来自对社会的关注，论辩的热情来自对真理的探求，论辩的过程来自缜密的思考和团队的合作，论辩的结果则带来观念的沟通和认识的深化。

• 作者：林糕 发布时间：2019-01-04 20:46:11

  法庭之上的滔滔雄辩更需要大智大勇，智者可以力挽狂澜，勇者可以惩恶扬善。刀光剑影下伪君子何以藏身，铁面无私中为恶者又安能立足，这又是一种怎样的美？

• 作者：千里江人 发布时间：2011-07-29 09:56:47

  这是格林的超弦理论的第二卷，内容是Loop Amplitudes,Anomalies&Phenomenology，对超弦理论进行了深入分析，是本套书的主要部分，且本书对数学的要求更高，弱者勿读。

• 作者：书茗 发布时间：2019-08-18 22:31:55

  2019.8.11

  坦率不是直言不讳，而是用更加柔和的方式用行为告知下属，不避讳不转弯。对下属的关怀和给与的挑战考核，要同时存在。

• 作者：飞天PP猪 发布时间：2010-01-07 10:32:12

  我就记得她是个胖子，她妈妈不给她吃薯条。

• 作者：这么近，那么远 发布时间：2019-10-08 11:11:05

  按需。

• 作者：海子 发布时间：2023-03-18 18:30:10

  模仿之作

• 你不说一声再见就走，留我从此难以成眠（含剧透、法律背景浅析）

  作者：开了一朵花 发布时间：2015-10-29 23:16:00

  2015年10月25日，看了电影《烈日灼心》，很少的语言，很沉很沉的眼神，让我忍不住打开这本书。10月29日凌晨2点33分，我看完《太阳黑子》，而后，我便久久难以入眠，因为一种绵长的影影绰绰的痛苦，一直盘桓于心。如果今天不写这篇书评，恐怕，又是一个难眠的夜晚。

  一、一个天真的法律人的犹疑

  有人说，如果法律人都不信仰法律，那法治将无望，而我，我也一直秉持着对法治的向往，对法律的热爱。然而，当我看到伊谷春，这个执着的法律人，坚定地要把他最得力、最亲密的战友交给法律宣判他死刑，我犹疑了。

  因为，我看到，三个曾经残忍杀害一家五口的暴徒，是临时起意的犯罪，是年少冲动铸下的大错，他们应当受到法律的惩罚。我也看到，三个鲜活的、痛苦的、为生活奔忙着的、怀着不敢言说的爱和绝望的理想的、值得尊重又令人痛惜的男人。他们已然没有社会危害性了，他们个个身怀绝技、才智过人，却做着最辛苦的工作，拿着最微薄的薪水，用全部的努力供养他们对一个弃婴全部的爱。他们是法外之徒，他们离阳光很近很近，但只能活在黑暗中，慌乱不安，却又平静地等待着达摩克里斯之剑的坠落。我明明知道，在这个故事里，他们唯一的出路，只有死亡，却又痴痴地祈求法律给予这样的人们一些些宽宥，因为我知道法律不是机器，它不仅是人造的规则，它更是人类文明最伟大的发明，它一直在成长，它已然不是曾经那个嗜血嗜杀的怪兽。

  我在思考，并反复地陷入矛盾（也许是我书读得不够多）。

  首先，法律的意义之一，是为了结束同态复仇，以一个中立的理性的身份，给行为人以恰当的惩罚，也给蠢蠢欲动的或者懵懂的人一些警示，以实现预防犯罪的目的。所以，惩罚从来就不是法律的本意，但也唯有惩罚，才能消气，消被害者一口怨气、消社会一口怒气、消行为人一身戾气。但法律的最高意志是正义，惩罚涨不了正气，公正司法才能涨正气。所以啊所以，不因为这三个男人犯罪后有多么虔诚地悔罪、有多么勤恳地奉献社会，有多么地善良、质朴、柔软的心，只因为，他们曾触犯了法律的底线，就不能有例外，否则这个维持着社会运行的机制就会慢慢地因为一次一次的例外，陷入混乱。

  其次，法律也是有时效的，比如，本案中，法定最高刑为无期徒刑、死刑，经过20年，一般不再追诉（最高检核准后的为例外），虽然，陈、杨、辛三人的情况（14年），不符合法定的情形，但从准受刑理论、改善推测理论、规范感情缓和理论多个反面，都是可以进行解释的。他们虽然逍遥法外十四年，没有受到法律应有的制裁，但是，他们因为曾经的行为，在社会生活和内心世界，都饱受煎熬和痛苦，日复一日，甚至比死刑更为折磨，这符合准受刑理论；他们在勤勤恳恳地工作着，为家人、为社会，比如杨自道，多少次见义勇为，比如辛小丰，出生入死却甘之如饴，这正是改善推测理论认为的，犯罪行为人若已经改造为守法的公民，就可以考虑不再追诉；此外，他们已然在自己的工作生活圈中建立起稳定的、良好的、和谐的社会关系，且因为距离犯罪行为实施的时间相去甚久，社会的负面情绪已然逐渐减弱，所以，法律会选择尊重这种关系，这就是规范缓和理论。当然，还有证据湮灭理论，认为考虑到时间过长，据以定罪量刑的证据可能已经模糊不清了，本案中，因为指纹、还有房东检举的录音证据，已足够认定他们的犯罪行为。因此，从追诉时效中拆解出来的这些因素，一一对照着分析，矛盾得让人痛苦。他们虽然不符合不起诉的时效条件，却又与不起诉的主要理论依据高度吻合着。

  再次，是定罪、量刑的问题。在定罪方面，三人构成故意杀人罪（女孩以外的其他被害人）的共同犯罪（三人相互协作，均可以认定为共同正犯，均处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑），辛小丰另外构成强奸罪（因为辛小丰的强奸行为直接导致女孩心脏病突发死亡，因此构成强奸和过失致人死亡的想象竞合犯，从一重处罚，即强奸的加重情形，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）。因此，在量刑方面，三人的空间皆是：10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在量刑情节方面，一是法定的量刑情节，首先如果三人在实行犯罪行为时，未满18周岁，则应当应当从轻或者减轻处罚，辛小丰与陈比觉当时是高三，有不满18周岁的可能，杨自道比二人都年长3岁，故不符合。其次，三人被逮捕后的如实供述了自己的罪行，即坦白，属于可以从轻处罚的情节。二是酌定量刑情节，加重量刑的情节是，三人杀害一家五口，属情节恶劣；从轻量刑的情节有许多，比如犯罪后的态度，三人虔诚悔过，即使都知道伊谷春已然知道真相的情况下仍然选择留下，自愿比如伏法，一审中认罪态度良好（从二人未选择上诉可以推测），再考察三人的一贯表现，也可知他们并无再犯的可能性等等。所以，审理这个案件的主审法官，是在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑三者之间，是有较大的选择空间的。

  最后，故事的结局是，死刑。我对于这样的结果，感到是意料之中，却又在法理的边缘惴惴难安。法官当然会考虑到杀害一家五口的行为，在法理和情理上，都是恶贯满盈的、其罪当死的，在福建宿安（虚构）这样一个不算开放的小城市，三人的犯罪行为造成的社会影响是相当恶劣的，影响久远到即使是十四年过去，仍然激起很大的民愤，所以，不杀不足以平民愤；即使这三人经历了十几年的生活和良心的反复煎熬，即使他们已经是本本分分的渔工、是拾金不昧、见义勇为的模范司机，是除暴安良、舍生忘死、忠于职守的协警，是一个被遗弃的小孩儿的三个好爸爸……他们依然必死？即使是死刑，尚有死缓可选，必须死刑立即执行？才能大快天下人的人心？

  刑罚不是社会复仇的工具、刑罚不是人们尊重法律的原因，刑罚更不是司法为了息事宁人让自己独善其身的盾牌，它只是手段，不是终点，法律的终极奥义是正义，不是惩罚。剥夺他人生命，本就是一件极其严重的事情，否则就不会交由司法机关执掌这柄利剑，这是为了摆脱人类茹毛饮血的荒蛮本性，手持利剑若不自持，不仅可以轻易伤人、杀人，也容易自伤。所以，死刑应当慎用，如果有期、无期徒刑足以惩戒罪犯、改造罪犯，安定社会，为何执意除以死刑？

  “杀人者必死！”“杀人偿命、天经地义！”很多社会大众都会言之凿凿、正气凛然、义愤填膺地这样呼喊，可这和原始社会血债血偿、血亲复仇的粗暴的社会规则，有何区别、进步和文明可言？或许，人类基因中暴戾的因子从来就不曾消失过。所以，在我看来，这样的结果，在中国的社会背景下（法治仍未实现、法官素质有待提高、司法不中立），也算中规中矩，且对于一部文学作品，作者这样的设定，不仅完全没有问题，甚至是必须。只是，单纯地将之作为一个案件来思考，对于一个信仰法律的天真的我而言，着实感到心寒。

  二、一个精分的读者的不安

  书中给我印象极深的，有好几处。

  首先，是故事，因为看了电影、看了简介，所以故事本身对我够不上悬疑的效果，反而令我更加关注作者对于人和情节的描写。有人说，这是中国的《罪与罚》，我没有看过陀思妥耶夫斯基的这本书，我无以从内容和文学高度上加以评判。但从字面理解，或许，这样的概括，略显单薄了些。一方面，确确实实的，故事反映了三个少年，在冲动的青春犯下万劫不复的罪，而后的岁月，虽然没有受到法律的制裁，却在生活中饱经磨难，理想湮灭、有爱难言、惶惶不可终日，试图用一次一次不计回报无怨无悔的善行和付出，来涤清灵魂上的污迹，那个多病的女童，是他们用以安顿良心的唯一寄托的同时，也让他们的生活变得寸步难行。所以，他们只能静候楼上的第二只靴子落地，因为他们潜意识里，是认为错误必须受到相应的惩罚才得心安的，也是认同法律的公正性的。这是属于这三人的罪与罚，罪是欲望和莽撞犯下的，法律意义上的侵犯妇女性自主权以及剥夺他人的生命权，是人性意义上的凶残暴力驱动下的野兽行为，也是他们行凶后的畏罪潜逃；罚是是法律的威慑力使他们对未知的惩罚的恐惧，是属于他们本真的良心给自己的一遍一遍的谴责、忏悔，是他们对生活的眷恋、是对可望不可即的爱的追逐的痴心和绝望的无力。另一方面，正如陈比觉沉醉的星空，感性地理解，那是美妙的震撼的奇观，美丽了观者的视觉和内心；若理性地冷静地看，那不过是一种宏大的物理现象罢了，提笔计算星星们运行的轨迹，而后对无穷尽的浩瀚太空的多了一些认识，对渺小生命存在少一分自以为是。因此，就这个故事而言，作者或许只是试图展现一些社会状态，呈现人性的复杂性而已，并无所谓的价值评判，更无所谓人们讨论的，这三个人是否值得原谅。

  其次，是人物。给我很深很深触动的，是辛小丰。当然，小说对于中年“里维斯”杨自道、天真又狡黠的伊谷夏、偏执锐利的神探伊谷春、斯文又凶悍的陈比觉、阴暗的好人卓生发、温柔的台湾设计师杰瑞、美丽的病秧子“尾巴”、甚至是小卓和小发等等都刻画得十分精彩生动。但我，最疼惜的，还是那个沉默的辛小丰。电影中，他是绝对的主角，但在小说中，作者或多或少地想以杨自道和伊谷夏的爱情为一条线索，因为他俩的性格很突出，所以这条线索很明显，也因为辛小丰真的太沉默了，所以很多时候倒像是个配角。但作者用不多的笔墨，许多甚至是留白，却让辛小丰这个“孤儿般的男人”变得分外的引人心疼。读书的时候，我甚至觉得，那个杰瑞，像是我，我多么希望，这个温柔的男人可以好好地照顾那个工作起来不要命的，生活举步维艰的，灵魂千疮百孔的，身体强大内心脆弱又决绝的辛小丰。然而辛小丰就是这般强大、脆弱又决绝着，用沉默沉溺片刻，也用沉默拒绝一切，不说一声再见便是永别。仿佛，那个舍命执法后又从容奔赴刑场的男人就是我痴迷的爱人，而他手机中无数个毫无回音的电话和短信，都是我的呼喊。有人说，辛小丰接近杰瑞是为了钱，当然，这是很重要的原因，但我不信这是全部。因为在作者的不甚明了的只言片语中，已经透露出重要的其他讯息，比如辛小丰看着杰瑞留给他的那张纸条背后随手画下的没有门牙的小男孩迷茫望天的模样，辛小丰流露出罕见的情绪：他是真懂我。再比如，伊谷春含蓄地问辛小丰为什么（搅基），辛小丰同样只说半句：因为女人令我恐惧和痛苦。那么，埋在他心底的半句有是什么呢？因为他绝望着，所以，他不敢去爱、不能去爱，他或许想偶尔留在那片温柔里，但是正如杨自道对伊谷夏呈现出的基佬般的无动于衷，辛丰也只能用他习惯的冷漠和沉默再三拒绝，一时的无果的痴心也许只是一时的失落焦急的痛苦，但他人额外的不必要的得而复失的痛苦，他不愿意去制造。辛小丰说，他已经在心中对陈比觉和杨自道说了一万句对不起了，因此，是他破烂不堪的灵魂恐怕无法在承受更多的歉疚了。

  再次，是原著和电影。未看原著之前，我认为，故事好、演员好、留白好、音乐好、结局好，哪儿都好。有段奕宏深柜的眼神、邓超躲闪的目光、搅基的火花、厦门熟悉的街景、纯真又伤痛的音乐，都是又不全是我爱这部电影的原因。但我迫不及待看了原著后，我突然觉得电影没有那么好了。段奕宏的伊谷春无可挑剔，邓超的辛小丰似乎略显胆怯，杨自道和伊谷夏的冲突和纠缠表现得稍显单薄，陈比觉以及卓生发的角色被严重弱化，最为令人不适的是，成心搅基、故意卖腐，辛小丰对杰瑞赤裸裸的利用，和伊谷春莫名暧昧的眼神，是爆点是噱头，但不算是好的改编。但更令人惋惜的是结局，三人并非是灭门的凶手，死刑不过有是一起错案，真凶狗血地事后落网，空余以牵强理由选择赴死的三人和惊呆了的伊谷春。或许，导演、编剧是体贴地为观众的感受考虑，不想制造过分复杂的矛盾很太过高深的命题，又或许，两个多小时的电影预算更本无法承载原著多条线索并行的丰富的叙事以及那时而奔放酣畅，时而欲语还休欲言又止总给人一种水中捞月的那种怅然若失又颓然无力的感情，还有作者有些高冷的洞见。所以，电影少了些复杂的含糊的东西，这么恰如其分地给人以惊喜，又失去了一些深刻。

  最后，我才发现，自己原来这么啰嗦，思想这么纠结，精神世界这么万马奔腾，即使絮絮叨叨地敲出了快五千字，却依然觉得这些文字，究竟不及那些在我睡前和睡梦中萦绕于心的东西的五分之一。

• 【转】季卫东：施米特宪法学说的睿智与偏见

  作者：哲夫成城 发布时间：2023-07-25 21:02:35

  【作者简介】季卫东，日本京都大学法学博士。上海交通大学文科资深教授、法学院凯原讲席教授，日本神户大学名誉教授。曾任上海交通大学法学院院长。现任上海交通大学中国法与社会研究院院长、人工智能研究院人工智能治理与法律研究中心主任、上海国家新一代人工智能发展创新试验区专家咨询委员会顾问。曾在斯坦福大学法学院进行访问研究。主要研究领域为法理学、法社会学、比较法学、人工智能治理与规范科学。著有《

  法治秩序的建构

  》《

  法律程序的意义

  》《

  通往法治的道路 : 社会的多元化与权威体系

  》《

  宪政新论

  》《

  正义思考的轨迹

  》《

  中国的司法改革：制度变迁的路径依赖与顶层设计

  》等。

  【文章来源】《二十一世紀》，2006 年4 月號

  【延伸阅读】

  陈伟：施米特与魏玛德国宪政危机

  也许是“政治成熟的”，但绝非自由主义的同路人在第一次世界大战结束和柏林革命爆发之际，德国正面临战场惨败、经济萧条、政治动荡、外交枯寂的残局。于是，民族的整合与崛起，就成为当时举国上下最强烈的愿望。

  正是在这样的背景下，德国有两位著名思想家，基于深沉的忧患意识和爱国心，先后倡导领袖独揽大权的必要性。一位是马克斯·韦伯。他提出了把人民投票与帝国总统制结合起来的构想，并借助民主党的推动使之成为魏玛宪法的核心内容之一1。另一位就是卡尔·施米特。后者特别强调主权者的决断以及突破法制羁绊的非常举措，并从政治神学的角度为魏玛宪法第４８条所规定的总统强制执行权进行了不遗余力的辩解 2。

  思想、制度以及实践活动交织在一起的这段历史故事，在中国知识分子中很容易引起“外争国权”之类的情感共鸣，也很容易围绕“内争民权”等问题引起理论上的误解――甚至把施米特的专制化政治主张与韦伯所标榜的“政治成熟的”自由主义混为一谈 3。

  实际上，韦伯虽然把复兴德意志的期待寄托在享有威权的民国总统身上，还因此把那些与国家对峙并能促进自下而上开展权利斗争和市民抵抗运动的因素也从法治国家的图景中剔除掉了，但是，他却仍然坚持公民必须作为独立主体以及个人化社会责任和制度运作的担纲者而存在的原则，始终维护与市场经济的竞争相对应的代议制民主的框架。因此在韦伯的思想中，使官僚国家民主化、加强议会的力量、以竞选和审议的方式来陶冶和推举政治领袖等等，就构成国内政治改革的基本任务，即使作为超凡领袖的强人也还是不能摆脱自由主义游戏规则以及民主决策程序的约束 4。

  施米特则与此截然不同。他把那些至关重要的前提条件都抛到九霄云外了，只剩下那超越法律程序的主权者决断、非常状态下的总统强权、以及对领袖功勋不断喝彩欢呼的总体性“民意”。在施米特眼里，个人没有价值而只有力量、没有主体的自由而只有为权力目的而牺牲的德性；什么法律实证主义、市民社会、自由权、国会与布尔什维克以及犹太人等等，都不外乎一丘之貉；应该特别注重的政治课题，只是如何把民主主义从自由主义那里区分开、拯救出来 5。自纳粹掌权以后，施米特进一步把非常状态下作为例外而承认的独裁加以常规化和恒久化，转换成所谓“具体的秩序思考”，甚至还提出了“不以既存的法治国家概念来限定纳粹主义，相反要以纳粹主义来限定法治国家”6、以“阿道夫·希特勒的德意志法治国家”――具体的秩序和强制性政治意志――来取代那空虚的“法律支配”之类的荒谬命题7 。

  魏玛宪法文本的最佳反面教师

  众所周知，区分敌友是施米特政治法学的基本公式。在他的整个政治学说体系中，“谁是我们的敌人”这个问题始终具有极其重要的意义 8。毋庸讳言的事实是，从１９３４年起，施米特就公然与自由民主主义为敌了。他认为纳粹主义运动的目的，就是要解放整个德意志民族，以免除那些对“敌人所持有的自由民主主义国家理想和宪法理想”趋之若鹜的“精神隶属和屈从” 。德国当代杰出的法哲学家阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）已经指出，与同时代的政法界学者相比较，施米特对自由民主主义的攻击是最凶猛凌厉的10。

  请问，就这么一个敌视自由民主主义的法西斯“桂冠法学家”，怎么可能成为“政治成熟的”自由主义担纲者？那些被迫流亡海外、或在境内遭受精神放逐的自由主义法学理论家，他们会同意这样的重新定位吗？倘若这样肆无忌惮地混淆敌、我、友之间的实际分野，然后还要为他加上“政治成熟的”赞语和“自由主义的”标签，岂非对施米特的卓越学识、洞察力以及定见的极大嘲弄？！

  当然，有些人可能还会辩称：撇去希特勒上台后施米特曲意逢迎的复杂的心路历程不谈，就他的前期著述尤其是《宪法学说》而言，目的还是要为自由民主主义“补天”，并不是对魏玛宪法来个三下五除二的“拆庙”。在这个意义上，此翁其实算不上自由民主主义的敌人。

  但是，得出这种结论的理由何在？我们所知道的事实正如衮特·马舒克（Günter Maschke）指出的那样，在希特勒上台之前，施米特老早就已经向法学的自由主义规范宣战、对个人主义下达有罪判决了11 。他还与俄伦斯特·佛鲁斯特霍夫（Ernst Forsthoff）等人对酌唱和，试图以“整体国家”或者“元首国家”的范式来取代作为市民法治国家某种形态的魏玛宪法体制12。因而阿图尔·考夫曼把施米特也视为“魏玛共和国的掘墓人”之一，毫不含糊13。

  尽管如此，我们还是有必要在新的问题状况中重读《宪法学说》这本颇具学术价值和政治先见之明的著作。对整个叙述脉络及其蕴涵进行冷静的考察和分析，就可以发现自由民主主义思想内在的某些盲点和弱点以及民主法治国家在制度设计上的缺陷，就可以更清楚地辨析魏玛宪法的第４８条（总统大权条款）如何吞噬第２０条（国会定位条款）、进而吞噬第１条（人民主权条款）以及第１１４条（人身自由条款）和第１１８条（言论自由条款）的历史覆辙。在这里，施米特的确可以充当中国政治改革的最佳反面教师。所以，今天我们所进行的批判并不是针对施米特学说的深入研究和介绍，而只是针对施米特学说的曲解、片面宣传以及不适当的颂扬。 人民决断的神话：整体同质性和意志表达

  卡尔·施米特反对自由主义的根据是平等以及在相应的同质性基础上的民主。他认为，存在着一种“作为政治形式原则的民主制与主张自由和人人平等的自由主义之间的对立。如果一个民主制国家始终不渝地承认普遍的人类平等，它就会在公共生活和公法的层面上失去其实质”。

  何谓民主的实质？答曰：“民主制的核心概念是人民，而不是人”14。而维护民主制实质前提的关键在于“人民还能区分敌友”15。这么说，似乎有自由则无平等，所谓民主，也不得不以对私人或者异族的没商量的专政以及内外有别的平等为实质性代价。

  如此奇崛的理论取向，显然是由其神学式国家观所决定的 16。施米特把国家定义为人格化的总体，任何进行决断的政治意志都必须统一，而绝不等于私人意见的总和 17。与此相应，上帝面前人人平等的信条在世俗政治中的映像必然是：在独裁的主权者（无论是具象的君主、还是抽象的人民）面前人人平等，个体应该为总体的权力而牺牲――不得不指出，这是全民皆兵的逻辑，把卢梭式“公意”概念推演到了极端。这也是过激化的军政英雄主义在常规的文民管理活动中的表现，甚至会让人不禁联想到中国先秦时代“兵刑一体”、“编户齐民”的法律传统，新鲜感顿时减掉许多。 　　根据上述国家概念，权力结构必须一元化，意识形态也必须一元化，而多样性、多中心论必须摒弃18。从施米特的观点来观察，这种政治上的“统一性和秩序”就是“绝对意义上的宪法”19。正如魏玛宪法序文所说的那样：“德意志国民团结其种族、一德一心共期改造邦家，……爰制兹宪法”。所以他得出如下结论：“制宪行为本身并不包含任何个别规范，而是通过一次性决断、针对政治统一体的特殊存在形式规定了它的整体结构”20。因此，也不妨说“一切宪法安排和宪法程序都具有如下意义：国家‘被看成一个人格统一体，代表着一切自由的、自决的个体的意志’。相反，国家法规则将一切个体和行政机关视为国家的部件，要求他们（它们）完全服从（Gehorsam）”21。

  问题是，作出以上决断的主体是谁？这样的决断是一次性的、不可更改的吗？

  按照民主主义理念，主权在民，决断的主体只能是人民。但人民究竟怎样行使制宪权？怎样根据自己政治意志的变化而重新进行决断？人民能够宣称既有的国家机关不代表自己吗？人民能够质疑现行法律秩序的正当性吗？如果作为人民组成部分的公民个体只能由国家来全盘代表，只能完全服从国家，那么人民的意志又何从表达？既然分清敌友是政治决断的本质，假设人民开始视一小撮统治者为公敌了又该怎么办？当国家机关开枪镇压人民的异议时，被迫忍辱和屈从也算是人民的一种决断吗？ 　　在《宪法学说》中，我们找到的答案只有（１）全体人民的“直接的自觉意志”才能为宪法的“根本修改提供根据” 22；（２）“根本决断将在宪法律预定的程序和方法之外作出” 23；（３）“只能靠行动来证明”24。再追问一下，到底什么叫全民的直接自觉意志？在这里，施米特显然已经排除了双方相互间妥协、协议以及投票等选项 25。那么，在法律程序之外的决断，是不是指揭竿而起的造反行动？结论两个字：非也。这里的谜底其实很简单，所谓人民的直接的自觉意志，所谓超越程序的决断，只不过“聚在一起的人群以口头――即喝彩――方式表示赞成或不赞成”26。就像中国农村宗祠里的“堂上一呼、阶下百诺”。

  根据施米特的观点，在近代大国里，纯朴自然的喝彩形式发生了变化，表现为“民意”。但是，这种民意不是通过自由的言论和论证性审议来表达，而只能作出“行”或“不行”的简单选择。即使这样二者择一的民意，他认为“在和平时期，这类表示十分罕见，也没有必要。在这种情况下，人民没有明确表达其特殊意志，这恰恰表明人民依然同意现行宪法”27。

  虽然施米特的修辞技巧极高明，但这层关于民意表达的解释还是太干瘪、太勉强，远不如一幅在中国广为流传民谚对联更能揭示统治者左右民意的关系：上联是“说你行你就行不行也行”，下联是“说你不行你就不行行也不行”，中间一横批，曰“不服不行”。以民意的名义作出“主权者决断”，如此而已，岂有他哉。

  从“最大限度的代表”到“没有人民的国家”

  其实施米特对国家机关与人民之间的关系的认识，倒并没有停留在喝彩这样皮相的层面上。此外他还一针见血地指出：“最大限度的代表意味着最大限度的统治；在它起作用时，只要人民有最低限度的同质性就足够了，就可以从一些民族上、宗教信仰上或阶级认同上完全不同的人群中创造出一个政治统一体。这种状态的危险是，政治统一体的主体，即人民遭到了忽视，于是，国家――它不过是处于政治统一状态的人民――也就失去了它的内容。这样的国家是没有人民的国家”28。

  如果政府代表一切，那么人民的国家就会蜕变成没有人民的国家。这个命题是何等精辟啊！为什么这样危险的状态会持续下去，不被扭转？施米特不动声色地告诉我们：“大多数国民一般都倾向于将政治决断权交给另外一些人，对提交给自己的问题总是随随便便地作出回答，以至于答案含有极少的决断成分。因此，大多数国民都会轻易地同意既成事实”29。可想而知，当“人”不是作为自由的市民、而是作为服从的国民被最大限度代表、被完全纳入“国”的方框之内，结果只能得到一个“囚”字。

  能洞烛全能主义有国无民的幽玄，证明施米特独具慧眼。能在著作中公开指摘陈述，证明施米特仍然不乏学者的诚实。既然是这样，那么按照逻辑来推理，就应该老老实实地承认：自由民主主义开出的处方是对症下药的。因为只有强调个人的主体性、知情权以及言论自由并向群众提供可资判断的充分信息，才能增强公民参与政治决策的积极性和能力，才能压缩被代表的空间；只有完备各种法律程序，才能有效地对民意代表进行监督或任免，并通过制度化渠道及时把政治意志的变化以决断的方式表达出来。

  但是，施米特的政治判断以及行为，却与这样严格演绎的结论相反。他坚持要让纳粹党以及希特勒个人来代表德意志民族总体，迫使国民默默地接受独裁的既成事实，从而识时务地直接参与了对魏玛宪法体制的改造：把一个人民的国家转变成一个没有人民的国家。显然，他的确是“政治成熟的”，但绝非自由主义。这就再一次提醒人民：偏见比无知更可怕。

  不错，施米特还在侈谈“民意”。但他说的那种民意，是无法通过公民投票的方式来表达的，因为他认为一个选区的投票结果不能反映整个国家所有其他公民的意愿 30；单独秘密投票只“说明国家和公共领域已经彻底私人化了”，“千百万私人的意见不管多么协调一致，也不能产生出民意，其结果只能是私人意见的总和” 31。在施米特眼里，所谓民意，只是“真正意义上的民众集会和喝彩”32，只是“人民意志的直接爆发和表达”33。但这样界定的民意，归根结底属于某日某地的倾向性舆论，或者某种在面对面情感沟通和共鸣基础上达成的意见协调。

  不得不指出的是，以集会上喝彩方式而存在的民意，虽然带有公共色彩，但也还是只能表达局部性意志，其涵盖的范围往往比选区更狭窄、更短暂，因而也就更不足以表达全体人民的意志。何况广场欢呼之类反映的无非是群众情绪，有时可以召之即来、挥之即去，既像流动的风，也像传染的高烧病。实际上，一个负责任的国家不可能、也不应该在那样“神秘的”、“不易把握、不易组织”、“一切皆亦真亦假”的民意中随波逐流，甚至据此进行事关重大的政治决断，尤其是关于宪法的基本决断，尤其是涉及历史转折、不得不前思后想、深谋远虑的一次性决断。对这样的政治常识，聪明一世的施米特当然不至于糊涂一时。

  多元化、分权以及法律程序的意义

  正如中国有威权的政治强人以及党内理论家多把法治、权力制衡以及程序看成繁琐哲学和无用废物一样 34，施米特也对分权和程序嗤之以鼻。在《宪法学说》一书里，所有的制宪权行为都被视为主权者的命令，制宪权本身被理解为统一的、不可分割的，超越于三权分立原则之上 35。施米特断言，在行使制宪权时不可能遵循程序规定，人民的意志只能靠行动来证明，应该被容许在一切规定手续和程序之外获得表达 36；尤其是“人民的制宪意志不受任何特定程序的拘束”37。

  这些命题虽然倒也言之成理、持之有据，但关键的问题在于：人民的意志究竟由谁代表、怎样表达？能否以制宪权行为的名义任意改变宪法？施米特认为，对全体人民意志的“代表不是什么规范程序，它不是一种程序或手续，而是一种存在性的东西。代表意味着通过公开现身的存在使一种不可见的存在变得可见，让人重新想起它”38。如果这样的主张可以成立，那岂不是任何既存的统治者都可以自称人民代表而逃脱人民对其代表资格以及代表行为正当性的追问？

  人民既无法按照程序规则选择、任命和罢免自己的代表，也无法通过适当的分权化程序安排来制衡自己的代表，这样的国家的确就要因为最大限度代表而变成“没有人民的国家”。反过来，在这里，在特定的涵意上，我们也就会发现一个不言而喻的真理：反程序的结果必然是反人民，国家的民主政治一定需要程序来保障。 　　施米特不主张把人民定义为“按规定程序参加选举或表决的国民”39，因为这样势必导致间接民主和分权化。在他看来，“现代民主实践借助于分权原则将民主制原则相对化了，使之变成了立法的组织手段”40；何况单独秘密投票和用统计学方法确定多数的程序未必能进行真正的政治决断――“一般说来，在人民中间，只有少数积极的、关注政治的人才是民意的载体、绝大多数拥有投票权的国民未必对政治感兴趣。如果让那些没有政治意志的人（与另外一些有政治意志的人相对）作出决断、这根本就不是什么民主、而是一项古怪的政治原则”41。

  但是，这里更令人感到古怪的倒是施米特始终没有明确告诉我们，那些少数有政治意志的人是谁、由谁来认定、究竟凭什么这些少数人就能不受程序的制约而代表全体人民进行决断、下达命令。

  他承认分权制衡的制度设计的确是最适合市民法治国的理念，但却担心它的唯一而特有的缺陷，即“它想回避政治形式原则最终的、不可避免的政治决断和后果”42。也就是说，权力之间相互制约的结果会导致国家统一性、同质性的分崩离析，使政治专制主义丧失存续的基础。原来如此。施米特反对分权制衡的理由是维护全体人民的公意，而目的则是为政治权力的专制以及开动战争机器扫清制度上的障碍。这样直言不讳地剖露心迹，的确有魄力，也显得很深刻，甚至不乏可爱之处。

  施米特对分权制衡机制以及法律程序的轻视甚至否定是有前提条件的，即国家的同质性、全体整合以及价值体系的一元化。因此，他坚决反对自由主义，不容许思想和信仰的多样性，不容许个人作为主体而存在。但稍微思考一下就知道，同质性的条件设定，如果是可能的也就不必要了，如果是必要的也就不可能了。正如对自家人要说的倒是“亲兄弟、明算帐”，对天下的陌生人才需要强调“四海之内皆兄弟”以及“和而不同”。鼓吹价值一元化的原因恰恰是价值多元化的现实，人各有其志、各有所爱，某种世界观其实根本不能用其他世界观来评判或正当化。特别是进入二十世纪之后，社会日益复杂多变，差异性、局部自立以及价值取向的多元化越来越显著，以某种超越性的、普遍性的实质价值为核心形成国家整体共识的构想逐步变为像天方夜谭那样的故事。 直面制度性妥协的真决断 　　鉴于多元化社会的价值观冲突，自由主义的对策是通过法律程序的中立性设计来摆脱在实质正义问题上无法达成宗教的、哲学的、道德的共识的僵局，在公共领域通过民主程序达成具体的共识并作出决定，在私人事务以及精神的层面则通过法治程序保障思想信仰的自由、促进对话和协商以在不同价值之间达成谅解和相互宽容。在这个意义上，现代宪法不得不以法律程序以及相应的形式要件为基础，国家也不得不对各种涵义体系之间妥协以及和平共处的制度安排进行政治决断。从实质价值的视角来看，现代宪法既然包容通过程序和讨论而作出的妥协，势必呈现出多层多样的构成，是一种非常复杂的、动态的抽象建筑物 43。

  但是，施米特反对这样的宪法观。

  在施米特看来，“如果统一性不是从作为先决条件的统一意志中产生出来的，就不会有一种纯粹规范性的完整宪法系统” 44。这等于说，全国只能被迫强行用一个脑袋思考、用一个嘴巴说话；否则，全国就只能在互相之间没有可比性和无从沟通的不同语境的割据中碎片化、争执不下、进而失去整合的前景。他还认为，不同价值和政治诉求之间的妥协会使宪法丧失实质意义，沦于权宜之计；宪法属于人民对存在的总体决断，而妥协意味着回避决断 45。为此他断言，“在真正的宗教信念的极端对立面之间，同样在真正的阶级对立面之间，妥协一般都是不大可能的，至少是非常困难的”46 。建立在分权制衡基础上的法治国理念的根本缺陷也是试图回避“最终的、不可避免的政治决断和后果”47。

  在这里，施米特只注意到决断与妥协的对立，只从政治统一体的涵义上理解整合，这就犯了以偏概全的错误。我认为，法治国理念的根本优势在于通过分权制衡机制有效地保障决断的正当性，并在动态中实现和加强了国家的整合性。实际上，真正合理的决定既需要尊重原则和规范的普遍性，因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件，因而必须容许进行裁量、妥协以及决断。但后者往往导致对前者的否定，难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡，需要沟通调整的过程。在这个意义上，法律程序正是基于理性和反思而实现矛盾的动态平衡化以及整合化的一种中介装置。 　　为了达到动态平衡的目的，同时又要避免任意性干扰，当然也需要某种原则之外的实质性判断和临机应变的正义标准。一般说来，实质正义应该包括匡正和交换这两个方面，既反映原则的严格性，又容许变通协调，既有权威判断，又承认个人之间的互惠性和契约关系，必然会在程序进行中发挥重要作用。为此，程序设计要考虑实践理性或机会理性，要为实质正义留有调整的余地。 　　实际上程序如果过于强调形式性，就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是，根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提条件下进行，也要符合形式正义的要求，这意味着实质正义和机会理性等都得受到制度性框架的制约，并不能滑向主权者的决断主义。特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时，有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。正是在这样的意义上，程序的正统化作用才凸显出来。形式性决定因斟酌变通而获得适当性，实质性决定因正当过程原则而获得适当性，所有符合程序正义原则的决定都因为动态平衡的基础而获得适当性，因而可以具有内在化的约束力 48。

  虽然程序系统及其结果不同于纯粹的“主权者的命令”，但这并不意味着不能通过程序作出决断、行使强制权。虽然程序具有推迟某种不成熟的决断的效用，但这也并不意味着程序只有回避决断的本事。强调程序正义的目的，决非逼迫人们在制度化渠道之外以非正式的、甚至暴力的方式进行决断，恰恰相反，是要因势利导、把所有的决断都纳入法治的轨道，以避免失序。

  根据经验我们可以体会到，作为人的本性，往往越是确信某种价值属于真理，就越容易产生推广这种价值使更多的他者也咸与遵奉的冲动。因此，九九归一的普遍性实质正义观，以及相应的价值一元化，势必导致社会冲突。在借助总统大权和国家暴力而传播某种特定信仰的过程中，更有可能引起流血事件乃至战争。而程序正义，则是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的最基本的制度框架。也就是说，正当的法律程序可以限制某种价值观――既包括少数人的偏执，也包括大多数人的思想共识以及传统观念――对公共性话语空间的垄断和支配，以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。

  不妨这么说：以价值观的多元化为前提的程序设计，从各种特定的价值自身的角度来看都有可能在不同程度上构成强制，因为它阻止某一种价值的伸张达到“独尊”或“普世”的地步。实际上，这样的以排除强制为目的的强制本身就构成很重要的实质价值，与无原则的妥协根本不可同日而语。在上述意义上，宪政也好，分权制衡也好，程序正义也好，都属于契约的非契约性基础的范畴，具有外在的拘束效果，甚至可以说难免违悖普通人的本性、激情以及共同体习俗之嫌，是根据和平共处的理性对群体性自由选择的范围进行必要而适当的压缩。

  因此，导入这样的制度设计本身就算得上最根本的政治决断，是重视民意和正当化问题的国家无从回避的一项真决断，也是一项真妥协――制度性妥协。而目前中国所面临的关于政治改革的决断，正属于此类妥协性决断。

  （２００６年３月４日初稿，载《二十一世纪》总第９４期）

  注释

  1上山安敏在《韦伯及其社会》（京都：密涅瓦书房，１９９６年）第５章“指导者民主主义”中对整个过程进行了详实的叙述。

  2Cf. Renato Cristi, Carl Schimitt and Authoritarian Liberalism: Strong State, Free Economy (Cardiff: University of Wales Press, 1998) Chapter 5 “Sovereignty and Constituent Power” and Chapter 6 “The Constitution of Political Liberalism”, especially pp. 111-113, 163.

  3刘小枫（编）《施米特与政治法学》（上海：上海三联书店，２００２年）前言３０页。

  4参阅马克斯·韦伯《韦伯作品集（Ｉ）学术与政治》（钱永祥等译，桂林：广西师范大学出版社，２００４年），特别是正文部第２章以及附录第３章。

  5例如，卡尔·施米特在论文“市民的法治国家”（１９２８年）和“法治国家”（１９３５年）中展开的阐述。见古贺敬太、佐野诚（合编）《卡尔·施米特时事论文集――魏玛、纳粹时期的宪法和政治的论议》（东京：风行社、２０００年）１４７－１５７页、１８０－１９７页。

  6施米特“纳粹主义与法治国家”（１９３４年） 古贺敬太、佐野诚（合编）《卡尔·施米特时事论文集》（前引）１６９页。关于例外和决断的思想演变过程，参阅 George Schwab, The Challenge of the Exception; An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936 (2nd ed., New York: Greenwood Press, 1989).

  7施米特“法治国家”（前引），１９４页。参阅佛尔卡·诺伊曼“从决断思考到秩序思考――纳粹主义的挑战中的卡尔·施米特的法理论和国家论”， Ｈ．洛托罗伊妥纳（编）《法、法哲学与纳粹主义》（纳粹法理论研究会译，东京：米思兹书房，１９８７年）２２７－２４２页，特别是２３２－２３７页。

  8详见卡尔·施米特《政治的概念》（刘宗坤等译，刘小枫编《施米特文集》第１卷，上海：上海人民出版社，２００４年）８７－１８３页，特别是１０６－１０８页。

  9施米特“纳粹主义与法治国家”（前引），１７８页。

  10阿图尔·考夫曼“法哲学与纳粹主义”，Ｈ．洛托罗伊妥纳（编）《法、法哲学与纳粹主义》（前引）１６页。

  11转自考夫曼“法哲学与纳粹主义”（前引）１１页。

  12同上，１７页。

  13同上，６页。另外，他还认为施米特等反对主体权利，是自由主义和个人主义（也包括和平主义和社会主义）的死敌。参阅阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔（编著）《当代法哲学和法律理论导论》（郑永流译，北京：法律出版社，２００２年）１１７－１１９页。

  14引自卡尔·施米特《宪法学说》（刘锋译，上海：上海人民出版社，２００５年）２５０－２５１页。

  15同上，２６４页。

  16施米特《政治的概念》（前引）２５页很典型地表明了这一点。在有关论述中，国家作为“解围之神”而无所不在、全知全能。

  17同上，２０９－２１１页展开的主张就是很好的实例。

  18同上，１１７－１２４页阐述的主题正是“国家是政治的统一体，因多元论而出问题”。

  19施米特《宪法学说》（前引）５页。

  20同上，２６页。

  21同上，８－９页。

  22同上，３１页。

  23同上，４０页。

  24同上，９２页。

  25同上，参阅３３－４０页、４４－４５页、６８页以下、２５６页以下。

  26同上，９２页。

  27同上，９３页。

  28同上，２３０－２３１页。

  29同上，９６页。

  30同上，２５７页。

  31同上，２６３页。

  32同上，２６２页。

  33同上，３００页。

  34参阅吴国光《赵紫阳与政治改革》（香港：太平洋世纪研究所，１９９７年）２９－３０页、３７６－３７８页所披露的围绕程序和权限规则的国家机关高层争议。

  35施米特《宪法学说》（前引）８６页。

  36同上，９１－９２页。

  37同上，１０１页。

  38同上，２２４页。

  39同上，２９８页。

  40同上，２９９页。

  41同上，３０１页。

  42同上，３２９页。

  43参阅季卫东“宪法的妥协性――对联邦主义及社会整合的看法”《当代中国研究》第５５期（１９９５年），收在笔者论文集《宪政新论――全球化时代的法与社会变迁》（增订本，北京：北京大学出版社，２００５年）２７０－２８４页。顺便指出，中国现阶段的联邦主义学说的最大缺陷是混淆了社会契约与宪法协议这两个基本概念。从政治改革的角度来看，中国的联邦主义者要求的其实是把人民作为制宪权主体的社会契约，但他们鼓吹的却只是关于治理的宪法协议。在这方面，施米特的意见（见前引《宪法学说》６８页以下）很值得倾听和采纳。

  44施米特《宪法学说》（前引），１３页。

  45同上，参阅２３页、２９页、３３页。

  46同上，引自３４页。

  47同上，３２９页。

  48详见季卫东“法律程序的形式性与实质性――以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”《北京大学学报》（哲学社会科学版）２００６年第１期。