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• 作者：Bravo 发布时间：2020-02-17 23:16:03

  防卫意识要还是不要

• 作者：大魔王脆皮儿 发布时间：2018-01-13 18:39:36

  1/50/2018 坦诚 亲切 微笑 直面人生

• 作者：Hans 发布时间：2021-11-22 21:07:56

  #图书馆看书 这一沓书册还不能外借，不停不休，粗略读完，略觉自己随着羽化成仙遨游大千世界南北，何啻领略肉眼不能目视而潜藏山林之奇珍异种。诸多奇物尚有啖人肉之说，而作者可神涉险地而不为所伤，可见作者非凡夫之人，至少不止一个作者是非凡人。

• 作者：暂且是一种夜晚 发布时间：2022-10-28 23:31:26

  正文部分年代久远，社会利益为核心的刑法理论令人有些恼火。关于货车案例是正当防卫还是紧急避险我也保留我的态度。但附录补充的案例和说法可以看出陈老师对正当防卫权乃至无限防卫权的支持和保护，很振奋人心。

• 作者：莉莉丝（Ojas） 发布时间：2023-06-04 11:44:44

  Z。这本适合做豆知识用，分类可以做拓展单词那类

• 作者：eien99 发布时间：2017-12-09 19:04:25

  作者：有名的编辑团队、3 装帧开本手感：还行，封面较硬，平摊不好、2 画面图像清晰度：彩图、4 印刷字体：清楚、3 内容：还好、4 厚度：适中、3 价格：适中 4；总体还好，八王之乱，现在读资治通鉴正好是晋朝，从借书人平台借来这一辑，分析还是可以的，司马允是武帝之子，自相残杀还是不行的，贾南风是妖女，自私自利是魏晋风流，贵阳一战还是可以一读的，1612还没来得及细读，战争事典每本都看看

• 新版新在哪儿

  作者：quitequiet 发布时间：2018-02-18 17:17:55

  第三版，精装的。分数次看完。

  开卷就想扣一星，因为回忆起当年背各种“主客观相统一”的阴影。但相比古代判词，现代法学著作真是好读~~~所以就这样吧。

  案例相当有年代感了，20世纪80年代社会一览，什么逃票看电影，吃饭不给钱，见义勇为者被定流氓罪……作者的学位论文来着，有敢于出版、印出多版的勇气，实力象征吧。

  末尾附录里加上了于欢案。部门法学家，坚持对构成要件理论的主客观统一云云，判断纷繁细节层出枝节能独抒己见还能自圆其说；注重案例和更新，这些都值得学习的。

  ——本想写三五句短评，字数超了只好发这里。不是书评，还是普通随意的读后感。

• 论防卫过当

  作者：怕冷的企鹅 发布时间：2013-11-09 18:00:48

  一、

  防卫过当的概念

   防卫过当是指“对于不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的行为” 。

  根据我国现行刑法第二十条规定：

   “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

  该条款中，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”是我国刑法对防卫过当的一般规定，并与上下款正当防卫及特殊防卫的规定共同构成了我国刑法的正当防卫制度。

  二、

  防卫过当的认定

   从防卫过当的概念中我们可以分解出认定防卫过当的基本条件：

  （一）

  防卫过当的前提是正当防卫

   转化论认为防卫过当是由正当防卫转化而来的，防卫过当也是基于合法权益受到不法侵害时所行使的防卫措施 ，可以认为，防卫过当是正当防卫因防卫量的超越而形成的异态。因此防卫过当在形式上首先应符合正当防卫的要件：

  1.

  防卫意图

   正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害”所采取的防卫措施。虽然有学者认为，“首先，成立犯罪要求所为主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，不应在考虑之列。其次，退一步而言，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有正当防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪的结论” 。但是在司法裁判中，正当防卫作为违法性阻却事由，是在判断对象的行为形式上已符合犯罪构成要件的情况下，再判断其是否有正当理由阻却违法性。因此如果要满足正当防卫的条件，其主观意图也应从“恶意”中脱离出来，形成防卫意图。因此防卫意图应当是正当防卫的必要条件，以正当防卫为前提的防卫过当同样也应有此意图。

  2.

  防卫时机

   防卫时机是指不法侵害行为从开始到结束的时间内，即不法侵害正在进行，法益必须处于紧迫的现实的危险中，才使个人行使防卫权利合法化。关于防卫过当的防卫时机，有一个主要问题即防卫不适时是否属于防卫过当。一种观点认为防卫不适时，特别是侵害行为结束后，防卫行为没有随即终止而继续进行，也可以看作防卫过当的一种表现形式。另一种观点则认为防卫不适时是不法侵害尚未到来或已经过去，或者属于防卫时间的错误，或者属于故意犯罪 。笔者认为，在侵害停止而防卫行为仍在持续状态中时，应当认为是防卫过当。至于第二种观点所称故意犯罪的观点，因为防卫过当本身并非某项罪名，而是刑法总则规定的考量情节，因此与故意犯罪之间并无矛盾。然而如果侵害行为非属于持续状态，或者防卫行为曾经中断，或者事先防卫，则不应认为是防卫过当。

  3.

  防卫对象

   防卫对象是实施不法侵害的实施者，也可以是对方实施侵害的工具、动物甚至无刑事责任能力人。但不能是与不法侵害无干的第三人。对于防卫对象能否对过当的防卫行为实施正当防卫的疑问，我国刑法学界的主流观点持否定态度，认为不法侵害者的不法侵害本应受到正当防卫行为的反击。主要理由是如下：（1）一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当判断的。（2）防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的。（3）对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的效果 。

   笔者认为一个完善的正当防卫制度必须要考虑防卫者和侵害人之间的利益平衡，法律不仅要保护守法公民的自由和安全，也同样要保护违法犯罪人的自由不会因此而受过分的剥夺和限制。“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的 ”。不法侵害者不应当因为自己是最初加害人而导致在整个防卫过程中的利益均不受保护，特别在新刑法已将防卫过当的限度由原来的“超过必要限度”改为“超过明显必要限度”时。从司法实践角度而言，虽然判断防卫限度是审判人员判断防卫是否过当的重要依据，然而就防卫过当以及对防卫过当的再防卫行为实际发生的场景而言，双方都处于一种法益受紧迫威胁的状态，如果在这种紧急状况下还要求双方必须准确判断防卫的必要限度明显过于苛刻。因此是否能够明确判断防卫限度并不是第一要务，第一要务应当是每个人都应当可以在必要时后采取合理手段保障自身人身财产安全，这是公民的一项基本权利，即便其是实施违法犯罪的人。当然，不法侵害人应该为最初加害行为付出代价，他的防卫手段和强度理应受到限制。

   （二）防卫的限度

   形成防卫过当，除需具备正当防卫的形式外，还需要防卫行为 “明显超过必要限度”， “造成重大损失”的防卫后果。在了解防卫限度时，必须先明确以下两点：

   1.何谓过当

   到底是行为“明显超过必要限度”为过当，还是“造成重大损失”的后果为过当？在我国刑法学界有这几种观点：（1）行为过当说。认为防卫过当行为是造成不应有的损害的原因，而后果是行为过当的必然结果 。（2）结果过当说。“防卫过当必然造成一定的危害结果。防卫行为是否过当，要以是否造成不应有的危害来衡量。如果未造成不应有的损害，就不可能构成防卫过当。因此，防卫过当的不应有的危害为其犯罪构成的必要条件。从这个意义上，可以说防卫过当是结果犯” 。（3）行为结果过当说。认为防卫过当的表现形式是行为过当和结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。

   从刑法20条对防卫过当的定义看，第2种观点应当是比较符合立法原意的。虽然“明显超过必要限度”的行为与“造成重大损失”的后果是必然同时存在于防卫过当中的，然而“造成重大损失”的结果是防卫过当的唯一判断标准，而“明显超过必要限度”的行为仅仅是必要而非充分条件。

  2.必要限度

  “没有明显超过必要限度造成重大损害”是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。因此理解防卫过当首先要解决的便是“必要限度”的问题。目前刑法理论界有基本相适应说、必需说与有效说（或称折衷说）。基本相适应说认为防卫的必要限度必须与不法侵害行为相适应。必需说认为防卫的必要限度须从实际需要出发，进行全面衡量。有效说或称折衷说，基本上吸收了前两者的优点，克服其不足。认为防卫的必要限度是指有效控制不法侵害所必须的，又应与侵害的性质、手段、强度及环境基本相适应 。

  按照折衷说，考虑防卫的必要限度时，一方面要分析不法侵害的危险程度、侵害者的主流心理状况及双方的手段、强度、人员多少和强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的，防卫人员往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用工具，即防卫强度问题。应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下是否应该以及能不能够控制防卫强度（主要体现在选择打击部位和控制打击力度上） 。另一方面要衡量行为保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果，双方不能差距过大，不能有一方“明显超过”另一方。

   （三）不法侵害不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”

   特殊防卫，也有学者称为“无过当防卫”、“无限防卫”、“特别防卫”等等，不一而足。新刑法第20条第3款对特殊防卫做出了专门规定，意在突出当人身安全受到特定的严重的暴力威胁时，法律赋予公民正当防卫的特殊表现形式，可以采取致不法侵害人伤亡的手段的方法保护合法权利。假如把防卫过当看成是对正当防卫的合法性的否定，那么特殊防卫可以说是对防卫过当的再否决。

   1.特殊防卫的特定性

   除了正当防卫的一般特征以外，还需具备一定的特定条件才能成为特殊防卫，即特定的实施对象：严重的威胁人身的暴力犯罪。我国刑法第20条第3款采取了列举的方式，规定了对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”可以实施特殊防卫。这种列举方式容易让人产生误解，认为对其他类型的犯罪难以特殊防卫，或者只要是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等等犯罪行为便可适用特殊防卫。事实上此条文的对象列举只是立法者列出数项典型罪行以方便适用，各项罪行只是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的补充。此条文并不要求需要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等罪行（其中行凶就不是一项罪名），甚至并不要求对方构成犯罪 ，只要自身或他人的人身安全受到严重威胁，便可实施特殊防卫。与此相同，即便有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，但人身安全并未受到紧迫的严重的威胁时，也不得实施特殊防卫。

   2.特殊防卫与防卫过当

   特殊防卫也叫无过当防卫，从名称便可以看出在特殊防卫权重没有必要限度的限制，因为法律明文规定防卫人对不法侵害者造成伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。虽然有学者指出，行使特殊防卫权，仍然有一个按照刑法第20条第2款所规定的原则，来判断是否超出正当防卫必要限度的问题。该观点认为刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫行为都是适用的，并具有指导意义；而第三款关于特殊防卫权的规定，是对第2款的补充 。笔者认为，这种观点是混淆了2、3款的关系，防卫过当与特殊防卫应当是正当防卫两种并行的特殊状态，分别考量了防卫强度与侵犯强度达到某个限度以后的两种状态。将其规定在刑法总则中，应当视为适用分则各项的指导原则，而非条款间的互补。否则特殊防卫并无存在的意义。

  三、

  对防卫过当的定罪量刑

  （一）

  防卫过当非独立罪名

   对于防卫过当应当根据其符合的犯罪构成确定罪名，而没有“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人受伤罪”的存在。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，防卫过当通常出现在造成不法侵害人重伤或死亡时，造成他人轻伤时较少出现防卫过当，而针对财产进行防卫，一般不存在防卫过当问题 。

  （二）

  防卫过当的主观罪过形式

   关于防卫过当的罪过形式，我国刑法未作具体规定，学界也有各种不同主张。一是最广义说，认为防卫过当可以是故意也可以是过失（包括直接、间接、过于自信、疏忽大意） 。二是广义说，认为防卫过当不能是直接故意 。三是狭义说，认为防卫过当只能是过失犯罪 。四是最狭义说，认为防卫过当只能是疏忽大意的过失 。还有一种学说认为防卫过当只能是间接故意 。笔者同意最广义说。犯罪的主观认识并不要求犯罪人对行为违法性的认识，而只要求其对行为危害性有所认识便可达到犯罪的故意或过失。如前所述，防卫的成立是需要防卫意图的，而防卫意图通常伴随着防卫者对防卫行为带来损害侵害人可能性的认识。防卫者也完全能够对超过限度的损害可能性保持一种意图、放任、自信可以避免或者疏忽大意的态度。犯罪意识与防卫意图并非不可能同时存于一人主观意识中。因此，最广义说符合防卫过当的现状。

   有学者认为，“客观上防卫过当时，行为人并非当然具有故意或者过失。换言之，存在着客观上防卫过当，但行为人并无故意、过失的情形” 。笔者不认同上述观点。因为防卫过当是需要以防卫意图为前提，行为人主观上无故意、过失的情况下，事实上是构成了偶然防卫而非正当防卫，更不可能有防卫过当一说。至于该偶然防卫是否构成犯罪则要看是否符合犯罪构成要件，与是否过当并无关系。

  （三）

  防卫过当的量刑

   对于防卫过当，应当根据过当程度、责任形态、防卫起因及其他具体情节减轻或免除处罚。之所以减免处罚，一是因为防卫人主观恶性较小，是出于防卫意图而实施侵害行为的。二是防卫过当的危害性及违法性实际只存在“明显超过必要限度”的超出部分，在必要限度内的侵害行为是法律赋予防卫人自保的权利。当然，在案件中很难准确分辨出哪一部份是正当防卫，哪一部分是过当防卫。审判人员应当做的是仔细比较保护与侵害的法益大小，尽可能衡量出其违法性的大小。

  四、

  防卫过当的立法价值

   正当防卫从人类刚出现开始就伴随着社会发展而存在。在自然状态下，人类便本能的驱使行使防卫能力，反击不法侵害。此时的正当防卫与现在的防卫权有所不同，是出于本性的，而且没有相关的制度规范。随着社会发展，氏族、社会成员之间的争斗和矛盾越来越多，防卫权的行使往往带来的就是大规模的血族复仇、血亲复仇、同态复仇等等。社会不断往前进步，公共秩序的需要、国家集中刑罚权的需求、人权和人道主义的出现，迫使人们对原来没有限度和控制的防卫权进行规范。防卫过当制度的出现，其用意是建立一套良好的与正当防卫相平衡的限制措施。设立防卫过当制度的立法价值在于：

  （一）防止防卫权的滥用。因为正当防卫规定了防卫者只享受防卫权利，而对防卫可能形成的攻击结果不承担义务，如果没有过当防卫的规定，便很容易导致防卫权的滥用。

   （二）被害人的利益保护。设立正当防卫的目的之一是为了更有效的保护被害人的权益。但如果缺少防卫过当的确立，可能反而使被害人遭受更大损失，从而违背立法初衷。因为在实践中有的犯罪分子会因为各种原因中止犯罪或选择较缓和的犯罪手段。但此时如果法律没有确立防卫过当制度，犯罪分子很可能会因为担心自身性命而实施最严重的伤害，从而避免遭受可能的没有限度的防卫反击。

   （三）消除私刑报复之风。如果没有防卫过当制度，意味着对暴力侵害者可以任意实行防卫，死伤勿论。这实际上等同于国家把刑罚权交还给了私人，这只会使正当防卫重新回到血亲复仇时代，使法制社会倒退回原始部落。

   （四）保障犯罪嫌疑人的合法权益。正当防卫的最大目的是为了让公民的人身财产安全在遭受紧迫的不法侵害时能够得到及时救济，而不是为了惩罚不法侵犯人。犯罪嫌疑人虽然实施了犯罪行为，并不意味着他不再享有人权，也不代表国家不再保障其人身安全。防卫过当制度便是为了把防卫力度限制在足以救济的合理范围。而且一个人被决定有罪必须经过公正的司法程序，在司法机关没有定罪量刑之前，任何行为人都不能被认定为有罪。即使罪犯尚且有人权，更何况未经司法程序审判的犯罪嫌疑人就更应当享有人权。 防卫过当制度便是为了把防卫力度限制在足以救济的合理范围，不至于侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。